最高法院九十二年度台非字第二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一年七月五日第一審

確定判決（九十一年度易字第九四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年

度偵字第二一九二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。惟若先起訴之判決雖確定在後，但於判決時，後起訴之判決，已經先行確定，則應以先確定者為有既判力之拘束力，後確定者，應依同法等三百零二條第一款之規定為免訴之諭知。最高法院九十年度台非字第一三二號刑事判決意旨參照。二、查被告甲○○於民國九十年七月十四日十五時許，行經高雄市小港區青年活動中心，見侑春企業有限公司所有之車牌號碼00∣○○○○號之自小客車停放於路邊，遂於同日二十時許，商得不知情者葉○安同意，由葉○安騎乘機車搭載甲○○前往上開青年活動中心，由甲○○竊取未上鎖之○○∣○○○○號自小客車，業經台灣高等法院高雄分院於九十一年七月二十二日，以九十一年度上訴字第九十一號，判決被告連續攜帶兇器竊盜，而處有期徒刑一年，並於同日確定在案，此有上述案卷可稽。則台灣高雄地方法院九十一年度易字第九四八號案件之同一事實雖經起訴在先，但台灣高等法院高雄分院，於九十一年七月二十二日，以九十一年度上訴字第九一八號為第二審判決時，依職權審酌未起訴部分之竊盜犯行（未起訴部分與起訴部分之竊盜犯行，有連續犯關係，應併予審酌）後，已先於宣示日即九十一年七月二十二日確定，即生既判力之拘束力，先起訴之本件於判決時，自應受該確定判決既判力之拘束依法為免訴之諭知，乃原審未能查覺，而為實體上科刑之判決，殊有判決適用法則不當之違法。三、案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第二款所明定。蓋同一案件，既經合法提起公訴或自訴，自不容在同一法院重複起訴，為免一案兩判，對於後之起訴，應以形式裁判終結之。

而同法第三百零二條第一款所定案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用，此由該條款明定：「曾經判決確定者」觀之自明。故法院於審理重行起訴部分之案件時，如先行起訴部分，尚未經實體判決確定，自應為不受理之判決，倘仍為實體判決，且已確定者，應依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理，司法院大法官會議釋字第一六八號著有解釋。本件被告甲○○意圖為自己不法之所有，為如台灣高等法院高雄分院九十一年度上訴字第九一八號刑事判決（以下稱前案）附表二編號一所載之加重竊盜犯行，前經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年十月三日提起公訴（九十年度少連偵字第二二三號），九十年十月二十九日繫屬於台灣高雄地方法院，雖由同院於九十一年三月二十九日，以九十年度訴字第二五七三號刑事判決，諭知被告前開被訴竊盜部分無罪，然檢察官就該部分向台灣高等法院高雄分院提起上訴，經該院審理後認被告確有如前案判決附表二編號一所載之加重竊盜犯行，且同附表二編號二所載之加重竊盜部分雖未據檢察官起訴，惟與已起訴如同附表二編號一所載之加重竊盜犯行部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及乃併予審理，於九十一年七月二十二日，以九十一年度上訴字第九一八號刑事判決，論被告以連續攜帶兇器竊盜罪，判處有期徒刑一年，因不得上訴第三審法院而於同日確定。而檢察官復就同附表二編號二所載之加重竊盜部分，於九十一年二月二十六日提起公訴（九十年度偵字第二一九二八號），於九十一年三月二十二日繫屬於台灣高雄地方法院（九十一年度易字第九四八號，以下稱後案）。而按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，從而連續犯之行為業經就一部分起訴者，依審判不可分之原則，即應就全部予以審判，前案係屬先行起訴之案件，非常上訴意旨指後案為先行起訴之案件，顯屬誤會。又實質上或裁判上一罪之案件，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，關於前案檢察官就前案判決附表二編號一部分起訴，則其效力及於同附表二編號二部分；關於後案判決被告另竊取不詳車號自小客車部分，後案確定判決認有連續犯裁判上一罪之關係，則前後二案在審判上均為一不可分割之單一訴訟客體，為同一案件。乃原審法院於九十一年七月五日就該後案判決時（九十一年度易字第九四八號），上開前案尚未判決確定，竟未諭知不受理而仍為實體判決，判處被告有期徒刑八月，於九十一年八月十五日確定。揆之前開說明，該後案判決顯屬於法有違。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，非無理由（非常上訴意旨誤為應諭知免訴判決），應由本院將原判決撤銷，另行判決，諭知不受理，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第二款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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