最高法院九十二年度台非字第三０一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第三０一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣台東地方法院中華民國九

十二年一月三十日第一審確定判決（九十一年度訴字第七七號，起訴案號：台灣台東

地方法院檢察署九十一年度偵字第三八五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件台灣台東地方法院九十一年度訴字第七七號判決，關於被告甲○○部分，係以被告『曾因違反肅清煙毒條例案件，經台灣彰化地方法院以八十二年訴字第八二四號判處有期徒刑三年八月確定，於八十七年二月一日假釋期滿執行完畢，復因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院以八十六年訴字第四二三號判處有期徒刑六月確定，於九十年一月二十日執行完畢，……（與林承耀）二人均不知悔改，……林承耀於九十一年二月八日下午七時許，將該把手槍及剩餘子彈八顆裝在紙袋中，……委由甲○○保管……』，認被告甲○○於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，而依刑法第四十七條規定加重其刑。惟查：㈠、被告甲○○違反肅清煙毒條例等案件，係經台灣彰化地方法院以八十二年訴字第八二四號判決定執行刑為有期徒刑三年八月（麻醉藥品管理條例有期徒刑五月、施用毒品有期徒刑三年六月），以及另犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，復經同法院以八十二年訴字第四三九號判處有期徒刑一年二月確定，二案於八十二年九月二十六日送監執行，八十四年二月十一日第一度假釋出獄，尚有殘刑二年十一月二十一日。出獄後，未至假釋期滿，被告又犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，經台灣高等法院高雄分院於八十五年度上訴字第八四三號判決，判處有期徒刑二年，於八十五年七月十八日確定，同日送監執行（請參見台灣高雄地方法院檢察署八十五年執字第五八四一號指揮書），法務部遂以八十五年十月二十三日法監決字第二七二一九號函撤銷前案之假釋，並由台灣高雄地方法院檢察署接續執行其殘刑二年十一月二十一日（請參見台灣高雄地方法院檢察署八十五年執助字第一四九九號執行卷）。㈡、嗣被告又因犯非法施用化學麻醉藥品罪及轉讓禁藥罪，經台灣彰化地方法院以八十五年訴字第二九一號各別判處有期徒刑五月，此二罪因與前揭台灣高等法院高雄分院所判之槍砲彈藥刀械管制條例罪有期徒刑二年，符合數罪併罰要件，由台灣彰化地方法院以八十六年聲字第二九三號裁定，定應執行有期徒刑二年六月確定，斯時被告已移監至台灣泰源分監執行，故由台灣台東地方法院檢察署受台灣高雄地方法院檢察署囑託代執行，執行有期徒刑二年六月及接續執行殘刑有期徒刑二年十一月二十一日，並接續執行台灣高雄地方法院判決之妨害自由有期徒刑六月，另因執行感訓處分，刑期終結日順延至九十一年十月二十八日（請參見台灣台東地方法院檢察署八十六年執助字第四四八號、台灣高雄地方法院檢察署九十一年度執更字第二五六０號等執行卷）。被告原定於八十八年五月六日第二度假釋出獄，尚有殘刑二年五月二十三日，惟因接續執行檢肅流氓條例感訓處分，至八十九年五月六日始自技訓所釋放。旋於九十一年二月間，因犯首揭槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，經台灣台東地方法院檢察署檢察官提起公訴，由台灣台東地方法院九十一年度訴字第七十七號受理審判，法務部以其違反保護管束應遵守事項情節重大，以九十一年十月十一日法矯字第０九一０九０二四０一號函撤銷其第二次假釋（請參見台灣高雄地方法院檢察署九十一年執更字第二五六０號執行卷），應執行殘刑有期徒刑二年五月二十三日。綜上所述，被告於九十一年二月八日下午七時許，受林承耀之委託寄藏手槍及子彈八顆之犯行時，其前案（即違反肅清煙毒條例等罪有期徒刑三年八月，以及妨害自由有期徒刑六月）之徒刑迄未執行完畢，有各該執行卷可稽。法院疏未注意前開卷附資料，亦未加以調查，遽判決被告係於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定加重其刑，揆諸首揭說明，原判決關於被告部分，顯有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而所謂執行完畢，如為二以上有期徒刑併執行者，依刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定，其假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，必假釋期滿未經撤銷，而於五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始得構成累犯。本件被告甲○○前犯煙毒罪，經台灣彰化地方法院以八十二年訴字第八二四號刑事判決判處有期徒刑三年八月確定，另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經同法院以八十二年度訴字第四三九號刑事判決判處有期徒刑一年二月確定，二案於民國八十二年九月二十六日送監執行，於八十四年二月十一日假釋出獄，尚有殘刑二年十一月二十一日。假釋中又犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經台灣高等法院高雄分院以八十五年度上訴字第八四三號刑事判決判處有期徒刑二年，於八十五年七月十八日確定，同日送監執行，法務部遂撤銷前案之假釋，並由台灣高雄地方法院檢察署接續執行其殘刑二年十一月二十一日，有該署八十五年執字第五八四一號指揮書及八十五年執助字第一四九九號執行卷可稽。嗣被告又因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪及轉讓禁藥罪，經台灣彰化地方法院以八十五年度訴字第二九一號刑事判決各判處有期徒刑五月，此二罪與上開台灣高等法院高雄分院判處之有期徒刑二年部分，符合數罪併罰，定應執行刑之要件，由台灣彰化地方法院以八十六年度聲字第二九三號刑事裁定，定應執行有期徒刑二年六月，嗣由台灣台東地方法院檢察署執行此有期徒刑二年六月及接續執行前述殘刑二年十一月二十一日與台灣高雄地方法院所判妨害自由案之有期徒刑六月，另因執行感訓處分，故應執行完畢日期為九十一年十月二十八日，有台灣台東地方法院檢察署八十六年執助字第四四八號、台灣高雄地方法院檢察署九十一年度執更字第二五六０號執行卷可按。被告於八十八年五月六日再度獲假釋，因執行感訓處分，至八十九年五月六日自技訓所釋放，尚有殘刑二年五月二十三日，是被告於假釋中於九十一年二月八日下午再犯本案寄藏手槍、子彈罪時，前案均尚未執行完畢，自不構成累犯，乃原判決竟認被告所犯煙毒罪被判之有期徒刑三年八月，已於八十七年二月一日執行完畢，所犯之妨害自由罪，被判之有期徒刑六月，於九十年一月二十日執行完畢為由，而論以累犯，自屬違法。案經確定，且於被告不利，上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭