臺灣彰化地方法院99年度重訴字第8號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度重訴字第8號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

曾耀聰律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1912號、99年度偵字第2979號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因①犯違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經本院以82年訴字第824號判決，各判處有期徒刑3年6月、5月，應執行有期徒刑3年6月確定；②又因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經本院以82年度訴字第439號判決，判處有期徒刑1年2月確定；上開三罪經執行後，於民國84年2月11日假釋出獄，尚有殘刑2年11月21日。③其後甲○○於該假釋中，再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第843號判決，判處有期徒刑2年確定，甲○○之上開假釋乃遭撤銷；④又因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪及轉讓禁藥罪，經本院以85年度訴字第291號判決，各判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑8月確定。嗣上開序號③、④三罪，經裁定合併應執行有期徒刑2年6月確定。⑤又因犯妨害自由罪，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第423號判決，判處有期徒刑6月確定。之後前述序號①、②等罪之殘刑，及上開③、④、⑤等罪入監接續執行，於88年5月6日再度獲假釋出獄，尚有殘刑2年5月23日。⑥又因犯寄藏手槍罪，經最高法院以92年度台非字第301號判決，判處有期徒刑5年確定。其前述之第二次假釋乃遭撤銷，所餘殘刑2年5月23日經與上開序號⑥之罪接續執行後，於97年4月9日假釋出獄，至98年4月10日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知未經中央主管機關之許可，不得製造、持有具殺傷力可發射子彈之槍枝及子彈，竟仍基於製造改造手槍及子彈之犯意，先於98年12月間，透過不詳網站，以新臺幣5千元至2萬5千元不等之價格，向姓名年籍不詳之人士，陸續購得無法發射子彈之模型手槍數枝及無法擊發之模型子彈數顆後，再接續自98年12月間購入上開模型槍、彈後起至99年2月11日為警查獲前止之間，在其位於彰化縣彰化市○○路15巷21號7樓住處，以其所有之電鑽、鑽床、虎鉗、螺絲起子等工具，將槍管打通，再將貫通之槍管組裝在槍身上，並加裝金屬撞針，改造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝3枝（分別為：①槍枝管制編號0000000000號，下簡稱：A槍、②槍枝管制編號0000000000號，下簡稱：B槍、③槍枝管制編號0000000000號，下簡稱：C槍），同時將原不具殺傷力之子彈，接續以電鑽鑽洞後填裝火藥而改造成具殺傷力之子彈共18顆後而持有之。

二、查獲經過：(一)嗣經彰化縣警察局彰化分局警員於99年2月11日，持本院核發之搜索票，至甲○○前址住處執行搜索，扣得如附表一「扣案物名稱及數量」欄所示之物。(二)經臺中市警察局第四分局警員於99年3月17日持本院核發之搜索票，分別至甲○○前址住處，及甲○○之友人黃嘉維（另由檢察官為不起訴處分）位於彰化縣彰化市○○街212巷9弄17號住處執行搜索，各扣得如附表二、三「扣案物名稱及數量」欄所示之物。(三)另甲○○於99年3月17日在警員執行搜索中，主動帶同警員至彰化縣彰化市○○路○段441巷27號前，在其停放該處之車牌號碼DJ-7233號自用小客車內，扣得如附表四「扣案物名稱及數量」欄所示之物。

三、案經彰化縣警察局彰化分局暨臺中市警察局第四分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、關於證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查公訴人所提出警員執行搜索時在場之證人袁皖雲、洪毅傑、陳秦輝、黃嘉維及許有翼於警詢時之陳述，均屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時同意作為證據，且迄至本院於99年7月22日言詞辯論終結前，亦未聲明異議；又本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開陳述均得作為證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本條項之規定，係前揭刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據之例外，是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案公訴人所提證人黃嘉維於檢察官訊問時經具結之證言，被告及其辯護人並未爭執有何顯不可信之情況，是依上述規定，亦得作為證據。

三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，或例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，凡此，為法院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。本案公訴人所提內政部警政署刑事警察局99年3月9日刑鑑字第0990024972號、99年4月9日刑鑑字第0990038923號等槍彈鑑定書，符合上開規定，且被告及其辯護人亦同意有證據能力，故具有證據能力。

四、本案扣案如附表一、二、三、四「扣案物名稱及數量」欄所示之扣押物，以及警員於執行搜索時所拍攝之現場採證照片等，均非屬人之供述，無傳聞法則之適用，被告及其辯護人除未爭執此等證據取得之合法性外，並均同意作為證據，且該等證據與本案待證事實具有關聯性，復經本院於審理時依法定程式予以調查，故均有證據能力。

乙、認定被告成立犯罪之理由：

一、訊據被告對於上開事實坦承不諱，核與證人袁皖雲、洪毅傑、陳秦輝、許有翼於警詢，以及證人黃嘉維於警、偵訊時證述之情節相符，復有如附表一、二、三、四「扣案物名稱及數量」欄所示之扣押物扣案可佐，並有警員執行搜索時所拍攝之現場採證照片在卷可稽；且扣案如附表一編號1、3「扣案物名稱及數量」欄所示之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：「送鑑改造手槍1枝（即A槍）（含金屬槍托，槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠93R型（半）自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺抓子鉤，惟不影響擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑改造手槍零組件1包，係金屬槍身、握把護木、金屬彈匣、金屬管、金屬滑套、金屬槍管（內具阻鐵）、復進簧、復進簧桿、塑膠槍機、金屬撞針、金屬扳機、金屬擊錘、金屬彈簧及六角扳手等物。子彈11顆，㈠1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑5.7mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力。㈡4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈢6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。」等語，有該局99年3月9日刑鑑字第0990024972號鑑定書暨附件槍枝、手槍零組件及子彈等照片1份在卷可參【見99年度偵字第1912號卷第17至19頁】；另扣案如附表二編號1、附表三編號1及附表四編號1、2「扣案物名稱及數量」欄所示之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：「……送鑑M84改造手槍1枝（即B槍），（槍枝管制編號0000000000，欠缺彈匣），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑92改造手槍1枝（即C槍）（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.1±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，可擊發，認均具殺傷力」等語，有該局99年4月9日刑鑑字第0990038923號鑑驗書暨附件之槍枝、子彈等照片1份附卷可稽【見99年度偵字第2979號卷第40至44頁】，足認被告之自白與事實相符，可以採信。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之，最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照。本案被告於購得原不具殺傷力之模型槍、彈後，再以前述方法改造，使之分別達可供擊發適用之子彈使用，及可擊發，而均具有殺傷力，足見被告所為，已屬將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，致改變其等原有性能、屬性，而達具有殺傷力之程度，可徵被告之改造屬於製造無訛。是被告之辯護人為被告辯護略謂：被告之改造，與法條所規定之製造尚有不同一節，核無可採。從而，本案事證明確，被告所為上開製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及具有殺傷力之子彈等之行為，均堪以認定，自應依法論科。

丙、論罪科刑部分：

一、核被告所為，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。被告於製造前述之改造手槍及子彈後，其持有該等槍、彈之行為，乃製造後之當然結果，皆不另論以持有罪（最高法院90年度台上字第880號判決意旨參照）。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。再按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈），縱令製造完成之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決參照）。被告上開製造改造手槍及子彈之數行為間，既係在密接之期間內，在同一地點、以相同之工具及手法所為，而製造行為本具有持續反覆為之之性質，是被告分別所為上開製造改造手槍及子彈之行為，各應視為係數個接續舉動，而均僅成立單純一罪。又被告在相同時、地製成前揭槍、彈，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

二、查被告前因①犯違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經本院以82年訴字第824號判決，各判處有期徒刑3年6月、5月，應執行有期徒刑3年6月確定；②又因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經本院以82年度訴字第439號判決，判處有期徒刑1年2月確定；上開三罪經執行後，於84年2月11日假釋出獄，尚有殘刑2年11月21日。③其又於該假釋中，再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第843號判決，判處有期徒刑2年確定，其上開假釋乃遭撤銷；④又因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪及轉讓禁藥罪，經本院以85年度訴字第291號判決，各判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑8月確定。嗣上開序號③、④三罪，經裁定合併應執行有期徒刑2年6月確定。⑤又因犯妨害自由罪，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第423號判決，判處有期徒刑6月確定。之後前述序號①、②等罪之殘刑，及上開③、④、⑤等罪入監接續執行，於88年5月6日再度獲假釋出獄，尚有殘刑2年5月23日。⑥又因犯寄藏手槍罪，經最高法院以92年度台非字第301號判決，判處有期徒刑5年確定。其前述之第二次假釋乃遭撤銷，所餘殘刑2年5月23日經與上開序號⑥之罪接續執行後，於97年4月9日假釋出獄，至98年4月10日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

二、審酌被告前有如上所述之犯罪前科，素行不佳；其曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪前科，明知槍、彈係屬管制物品，竟未記取教訓，仍擅自製造槍、彈，且製造之改造手槍數量達3枝、子彈達18顆，其惡性非輕，所為對社會治安之危害性甚高；惟念及其於犯後坦承犯行，並就如附表四「扣案物名稱及數量」欄所示之槍、彈，係主動帶同警員前往起出，犯後態度良好；暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度為國中畢業及所生危害等一切情狀，檢察官雖求為對被告量處有期徒刑6年，另被告之辯護人則求為量處有期徒刑5年6月，然本院經審酌上情後，認均屬稍輕，乃核情量處如主文所示之刑及併科罰金之數額，並就併科罰金刑部分，諭知如主文所示之易服勞役折算標準。

三、沒收部分：

(一)扣案如附表一編號1、附表三編號1及附表四編號1所示之槍枝各1枝，以及附表一編號3、附表二編號1及附表四編號2「沒收範圍」欄所示之子彈，均係未經許可不得製造、持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於如附表一編號3、附表二編號1及附表四編號2「沒收範圍」欄所註記其他經鑑驗機關試射擊發之子彈，因僅餘彈殼，皆已失去子彈之結構及性能，不再具有殺傷力，非屬違禁物，均不予沒收。

(二)扣案如附表一編號2、編號4至17、附表二編號2至22及附表三編號2「扣案物名稱及數量」所示之物，皆為被告所有供本案犯罪所用之物，已據被告陳明在卷，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官林于人到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。