最高法院九十二年度台非字第四０四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第四０四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十二年四月十一日

第一審確定簡易判決（九十二年度林簡字第一六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣花

蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第五三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判

決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知，刑事訴訟法第三百七十八條、第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。

再客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。查本件原判決以被告甲○○係後備軍人，原住花蓮縣萬榮鄉紅葉村一六一之一號，竟於遷出上開處所後無故不依規定申報，致使花蓮縣後備司令部所發，指定應於九十一年七月三十一日前往花蓮復興營區報到之教育召集令無法送達，因認被告係犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項、第六條之罪，雖非無見。惟按九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日起施行之妨害兵役治罪條例第十條第一項增訂『意圖避免召集處理』之構成要件，同法條第三項則規定：『後備軍人犯第一項之罪，……致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑』，是其罪之構成，自亦以有避免召集之意圖為主觀要件甚明。顯然修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。查本件原判決認被告犯有前開妨害兵役罪，並未見其敘明被告有何避免教育召集之意圖；且被告供稱：『我確實很少與家人聯絡，因為家裡沒有電話，我的租處也沒有裝電話，且我是模板工，住居處所隨工作四處移動，沒有一定的住處』『我並沒有逃避兵役的意思，是不知道有教召的事才沒有去』，堅決否認有何避免教育召集之意圖。是被告主觀上有無避免召集處理之意圖，原審未為調查，逕論其妨害兵役罪刑，顯有應調查之證據而未予調查，及適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。次按民國九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係以「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據。原判決認被告甲○○所為係犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪，應依同條例第六條第一項論科。惟被告否認有避免召集處理之意圖，辯稱：「我確實很少與家人聯絡，因為家裡沒有電話，我的租處也沒有裝電話，且我是模板工，住居處所隨工作四處移動，沒有一定的住處」、「我並沒有逃避兵役的意思，是不知道有教育召集的事才沒有去」云云。乃原判決未經查明，遽予論處妨害兵役罪刑，揆之上開說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。

而此違誤，對於被告應否負刑責，至有關係，顯然於判決有影響，自應由事實審切實查明，且為維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由台灣花蓮地方法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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