最高法院九十二年度台上字第五二七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五二七六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

被告

甲○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五

月二十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一一六一號，起訴案號：台灣台中地方

法院檢察署八十九年度偵字第一五０四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人即被告乙○○上訴部分：

㈠、撤銷發回部分（即加重強盜部分）：本件原判決認定乙○○與二名不詳姓名之成年男子，於民國八十九年八月三日凌晨零時三十分許，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人，並由其中一人攜帶客觀上足以對人之生命、身體造成威脅與危險性而可供兇器使用之斧頭一把（長約三十公分）、及可綑綁人體之膠帶，且三人均頭戴便帽並於臉部戴上口罩，在台中縣豐原市○○街○號全日食便利商店前，見被害人張○宏一人駕駛車牌號碼0○∣○○○○號自用小客車在路旁停車，而在車內以行動電話與人通話而疏於防備，其車門未鎖亦未熄火，三人即推由上開手持斧頭之男子開啟車門，進入車內後並以斧頭控制被害人，復將被害人強拉下車，再由另二人將被害人推入該車後座，隨即以膠帶貼住被害人之眼睛，並以膠帶綑綁被害人之雙手與雙腳而對被害人施加強暴（在上開過程中，被害人之頸部因此受有傷害，後縫三針，然被害人未提出傷害告訴），且由其中二人在後座控制被害人，使被害人喪失行動自由而致不能抗拒，乙○○等三人即著手進行強盜財物之行為，而推由另一名成年男子將被害人上開車輛駛至台中縣神岡鄉圳堵村大甲溪畔偏僻處停車，並將被害人拖行下車，續行動手強行取走被害人所有之皮包一個（內有國民身分證、駕照、慶豐銀行信用卡一張、第一銀行金融卡一張、華僑銀行金融卡二張、現金新台幣（下同）一萬一千五百元、摩托羅拉牌行動電話一具），嗣將被害人棄置現場，三人即駕駛及搭乘其等向被害人強盜取得之上開自用小客車揚長而去，強盜所得財物則朋分花用或丟棄在不詳地點。而被害人至同日凌晨三時許，才自行掙脫綑綁手、腳之膠帶而脫困，並於同日凌晨四時五十五分許，前往台中縣警察局豐原分局神岡派出所報案等情。因而撤銷第一審關於乙○○加重強盜罪部分之判決，改判論處乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，固非無見。

惟查：⑴、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定乙○○有前揭犯行，係依憑向被害人強盜財物之三名歹徒，身高均約一百七十公分左右、身瘦，其中一人「左肩」並有紋身，上情業據被害人於向警局報案時指述甚明。被害人並於原審訊問時指稱：因其遭綁時，此人扣子未扣，故可看見此人左肩之紋身。而乙○○左肩確有刺青，業據原審當庭勘驗無誤（原判決第十二頁第十五至十九行），為其主要論據之一。然被害人於警訊中係指稱：……該三名男子都有戴帽子，掛口罩，三名男子身材大致一樣，身瘦，高約一七０公分左右，其中有乙名男子「右肩」有紋身（偵查卷第二十九頁）。原判決認定上情所依憑被害人於警訊中之供述，核與卷宗內被害人警訊筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，已有未合。又原審訊問被害人：「你於警訊時指稱其中乙名男子『左肩』有紋身（偵查卷第二十九頁），……如何看見？」（原審卷第二二六頁），亦與被害人警訊筆錄所載內容不符，則被害人答稱：「因為他們在後座要綁我時，釦子沒有釦我才看到的」等語，究指看到其中一名歹徒之「右肩」或「左肩」，非無疑義。上情與被害人之指述是否與事實相符攸關，自應詳予調查釐清。原審對上情未詳予調查釐清，遽採被害人並非明確之供述，為不利乙○○之認定，亦有未洽。⑵、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定乙○○有前揭犯行，係以證人林○鴻於第一審指證乙○○看起來很像請其到大甲溪旁，去修補被害人遭強盜汽車輪胎之人（原判決第十三頁第六至九行），為其主要論據之一。然林○鴻於第一審係指認台灣台中地方法院乙○○觀護卷宗內乙○○之照片（第一審卷第一二九頁），而台灣台中地方法院乙○○觀護卷宗影本內乙○○之照片，是否即係台灣台中地方法院少年法庭保護管束事件乙○○第一次談話紀錄表上之照片？苟林○鴻所指認者即係前開照片，則該照片是否屬乙○○年幼時之黑白照片？其與年長後之乙○○是否仍然相同？尚非全無疑義。上情與林○鴻供述各情是否足以採為不利乙○○論斷之依據攸關，自應詳予調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，復未說明經由何項調查及有何證據，堪認林○鴻上開供述各情足以採信之理由，遽為判決，尚嫌速斷，有欠允當。乙○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

㈡、上訴駁回部分（即恐嚇取財部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。乙○○所犯恐嚇取財部分，原判決係維持第一審依刑法第三百四十六條第一項論處乙○○罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

二、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決或認乙○○於警訊中遭刑求之抗辯，不足採信；或認乙○○確有為前揭加重強盜犯行；或以乙○○之警訊筆錄為有瑕疵，論斷甲○○、丙○○並無加重強盜犯行，其理由之說明有前後矛盾之情形。㈡、原審於九十二年五月二十一日判決時，刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項、第一百五十八條之四等規定既尚未施行，原判決援引上開規定論斷乙○○之警訊筆錄不可採，有適用法則不當之違誤。又依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，乙○○之警訊筆錄既非出於強暴、脅迫、利誘、違法羈押或其他不正之方法，且並非與事實全部不符，其未採為不利乙○○、甲○○、丙○○不利之論據，於法有違。㈢、被害人於警訊中指稱：伊沒有看到該三名男子駕駛何車輛，只注意到該三名男子係徒步自伊後方前來，長相也無法確認，因該三名男子都有戴帽子、掛口罩，三名男子身材大致一樣，高約一七０公分，其中乙名男子右肩有紋身等情，原判決說明被害人無法指認甲○○、丙○○，即係對伊為加重強盜犯行之人，並非有據。況第一審當庭勘驗被告三人，發現乙○○、甲○○左肩均有紋身，丙○○上半身左右均有紋身，且被告三人亦供述於案發前已紋身，其等身高分別為一百七十四公分、一百七十二公分、一百七十八公分，亦與被害人供述情節相符。另丙○○經測謊結果，認其否認犯罪為有說謊，甲○○因有精神病史而未為測謊，益見被害人所為指述並非無據。原審未斟酌全情而就乙○○部分認其警訊為有瑕疵，而未採該警訊筆錄為乙○○部分論罪之證據；就甲○○、丙○○部分為無罪之諭知，於法有違等語。

惟查原判決以公訴意旨略稱：甲○○、丙○○二人與乙○○共同為前揭對被害人之加重強盜犯行，因認甲○○、丙○○二人涉犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪嫌。經查乙○○雖於警訊中為不利甲○○、丙○○之供述，然乙○○於警訊中陳明要待律師到場後，才接受應訊，而承辦警員在未確實查證乙○○之選任辯護人確已到場之情形下，即向乙○○告知其選任辯護人已經到場，進而在選任辯護人未在場之情形下，即對乙○○實施訊問程序而製作警訊筆錄，其程序自有未合而有瑕疵，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，爰不採乙○○之警訊筆錄為乙○○部分論罪之證據，亦不採乙○○之警訊筆錄為不利甲○○、丙○○之論據。又依乙○○於偵查及警員王濟國於原審所供述之內容，堪認乙○○於警訊中有毒癮發作等情形，則乙○○於警訊中之供述各情是否屬實，亦非無疑。另被害人於偵審中並無法指認甲○○、丙○○二人，即係對其為強盜犯行之人。而丙○○經法務部調查局實施測謊結果，雖認其否認犯罪一節係屬說謊，而甲○○因有精神病史，故未為鑑測，惟不能僅憑測謊鑑定即為不利甲○○、丙○○不利之認定。此外亦查無其他證據足資證明甲○○、丙○○確有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明甲○○、丙○○犯罪等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分之判決，改判諭知甲○○、丙○○無罪，已詳予說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料，論斷不採乙○○之警訊筆錄為乙○○部分論罪之證據，亦不採乙○○之警訊筆錄為不利甲○○、丙○○之論據，並無證據足以證明甲○○、丙○○有檢察官所指之犯行，乃屬其採證職權之合法行使，且亦無檢察官上訴意旨㈠所載理由矛盾之情形，不容任意指為違法。原審於九十二年五月二十一日判決時，刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項、第一百五十八條之四等規定，雖經公佈而尚未施行，然原判決已說明參酌上開法條立法所依據「權衡理論」之法理，論斷何以不採乙○○之警訊筆錄為乙○○部分論罪之證據，及何以不採乙○○之警訊筆錄為不利甲○○、丙○○之論據之理由。此外，亦無其他任何積極證據，足資證明甲○○、丙○○確有檢察官所指之犯行，因而就甲○○、丙○○二人部分為無罪之諭知，不能任意指為違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有理由矛盾及採證違法情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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