最高法院九十三年度台上字第七六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第七六一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　原統一編

右上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月十五日第二

審更審判決（九十一年度上更㈡字第九八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十五年度偵緝字第二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、鑑定人所為之鑑定，必須於鑑定前依法具結，始得採為證據。又鑑定人依法應具結而未具結者，其鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。原判決以涉案之0000000、0000000號支票，業經憲兵學校鑑定其筆跡與上訴人相同，而採為不利於上訴人之認定。但憲兵學校於鑑定時，並未依上開規定於鑑定前為具結，其鑑定結果不能採為證據。㈡、證人陳星七、黃麗紅雖證稱：親眼目睹上訴人當場簽發支票，並加蓋余立賢之印章使用。但渠等所為之供述，並非完全相同。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人王榮津、郭秀琴、黃松雄、林江水、黃德福、梁桂英、游阿娥、廖麗錦、陳淑萍、郭玉葉等人於警訊時之陳述，依前揭規定並無證據能力，不得採為證據。原判決將之採為證據，有適用法則不當之違法。㈣、證人游阿娥於警訊時雖陳稱：「甲○○當面開立支票」。但於原審係證稱：「票是被告拿給我的，我才叫他背書」。原判決未審酌游阿娥在原審之陳述，而採用警訊時之證詞，違背證據法則云云。

惟查：㈠、原判決維持第一審依牽連犯論處上訴人連續意圖供行使之用，而偽造有價證券（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑被害人余立賢，證人黃麗紅，執票人王榮津、郭秀琴、黃松雄、林江水、黃德福、陳星七、梁桂英、游阿娥、廖麗錦、陳淑萍、郭玉葉等人之證述，上訴人之供述，並有遺失票據申報書、掛失止付通知書、支票印鑑卡等影本、臺灣中小企業銀行五股分行復函、偽造之支票十四張（原本二張、影本十二張）、上訴人書寫之筆跡，及憲兵學校之鑑定書在卷可稽，以為論據。並敘明：⑴上訴人曾有竊盜、賭博、詐欺等前科，其中於民國七十六年間所犯詐欺罪，經原審判處有期徒刑三月，於七十七年三月十六日執行完畢。又於八十一年八月底，在台北市○○街十六巷一號其所經營之洗衣店，明知綽號「小葉」者所交付之空白支票十四張，係來路不明之贓物（余立賢所有，於八十一年六月三日晚上在台北縣五股鄉○○路○段三十七巷十五號失竊），竟為供自己簽發使用，而予收受。旋即委託不知情者偽刻「余立賢」之印章一枚，並自八十一年八月底起，至八十二年五月間止，基於概括之犯意，意圖供行使之用，連續假冒余立賢名義在空白支票上填寫日期、金額，及蓋用偽刻之「余立賢」印章，而偽造「余立賢」名義之支票十四張，持以行使，交付予王榮津、郭秀琴、黃松雄、陳星七、黃德福、林江水、梁桂英、游阿娥、廖麗錦、陳淑萍、郭玉葉等人，以供清償債務、支付酒食費、貨款或用以調現（詳如原判決附表所示）。嗣經執票人等為付款提示，因余立賢業已辦理掛失止付而不獲兌現。⑵前揭事實，業據被害人余立賢，證人黃麗紅，執票人王榮津、郭秀琴、黃松雄、陳星七、黃德福、林江水、梁桂英、游阿娥、廖麗錦、陳淑萍、郭玉葉等人證述明確。上訴人亦承認：確有交付前揭十四張支票予王榮津等人，以供清償債務、支付酒食費、貨款或用以調現。並有遺失票據申報書、掛失止付通知書、支票印鑑卡等影本，及偽造之支票十四張（原本二張、影本十二張）在卷可資證明。⑶上訴人雖辯稱：涉案之支票是綽號「小葉」者交付，於收受時已經製作完成，非伊偽造云云。但證人黃麗紅，執票人陳星七、游阿娥已一致證稱，親眼目睹上訴人當場簽發支票及加蓋余立賢印章使用（另黃德福於檢察官偵查中亦證稱，親眼目睹上訴人當場簽發支票交付，見偵字第一三○○號卷第六十三頁背面）。其餘執票人亦均指稱，涉案之支票係上訴人所交付，供為清償債務、支付酒食費、貨款或用以調現。又上訴人當庭書寫之筆跡，經送請憲兵學校鑑定結果，其「書寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織方式」，均與扣案之0000000、0000000號二張支票原本相同（其餘支票因僅有影本，無法鑑定），亦有憲兵學校八十九年七月十二日執正字第三四七八號鑑定書在卷可資證明，足見上開二張支票，確屬上訴人偽造。⑷除前揭二張支票原本已扣案外，其餘之支票上訴人陳稱均已收回，但已不知去向，故卷內僅有影本。原審雖亦將影本送請憲兵學校鑑定，據函復影本無法鑑定。惟各該支票影本，經上訴人逐一與兩張支票原本比對，上訴人亦認各支票影本上之印文，與支票原本相同；另各支票影本上之字跡，例如「元」、「正」、「整」等字，亦與支票原本相同。足見十四張支票均出自同一人之手筆，且蓋用同一印章，亦即偽刻之「余立賢」印章在上訴人手中，隨時簽發使用。⑸上訴人雖以：涉案之支票是「小葉」拿到伊經營之洗衣店，用以分期清償債務，取得時已經製作完成，「小葉」就是使用0000000號電話之林志誠。然經向電信機關查詢，並傳喚林志誠到庭，據證稱並不認識上訴人。上訴人見無法脫免，另改稱「小葉」即趙春喜，惟經查證結果，林志誠與趙春喜顯然係不同之二人，且趙春喜因詐欺案早已通緝中。又上訴人自八十一年十一月間在警局初訊時，即稱是林志誠（見偵字第五八四七號卷第十一頁背面），從未言及是趙春喜，直至八十五年九月十一日第一審審理中始改稱是趙春喜（見第一審卷第一一二頁背面），顯不能自圓其說。又涉案之支票，其發票日分別為八十一年九月二十七日、十月五日、十月五日、十月二十日、十一月二十日、十一月二十五日、十一月三十日、十二月八日、八十二年二月三日、二月三日、四月三日、四月二十日、四月二十五日、五月二十七日；金額分別為六萬元、八萬元、五萬元、四萬元、五萬元、八萬元、五萬元、三萬五千元、五萬五千元、十萬元、八萬元、五萬元、七萬元、十萬元，不論日期、金額均與分期付款之情形迥異（另上訴人係稱趙春喜欠伊三十多萬元，見原審更㈠卷第三十九頁背面，但上開支票合計之金額高達九十萬元，亦顯然不符），所辯係分期付款之支票，於收受時已經製作完成云云，即非真實。況上訴人已稱支票均已備款收回，苟係「小葉」分期清償債務，何以未保留各該支票原本，以便追討？所辯於收受時，支票已製作完成，自非可採。因認上訴人確有連續意圖供行使之用，而偽造有價證券之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱「小葉」交付時，各該支票已經製作完成云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡、修正前刑事訴訟法有關囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀修正前刑事訴訟法第二百零八條第二項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭（本院七十五年臺上字第五五五五號判例參照）。嗣刑事訴訟法修正後（指九十二年九月一日施行之條文），第二百零八條第二項雖增列第二百零二條之規定，於前項（即囑託機關鑑定）由實施鑑定或審查之人報告或說明之情形準用之；但法院或檢察官依第一項囑託機關鑑定時，仍僅準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，至於第二百零二條同在排除之列。亦即囑託機關鑑定，僅在命實施鑑定之人報告或說明時，始準用第二百零二條具結之規定；在鑑定前，並無命具結之明文。原審囑託憲兵學校鑑定筆跡，屬於囑託機關鑑定，因內容已臻明瞭，並未命實施鑑定之人報告或說明，即不發生準用第二百零二條規定，應於鑑定前具結之問題，原判決採用該鑑定結果，自不能任意指為採證違背法則。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。

此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。原判決雖以部分執票人在警訊時之供述採為證據，但上訴人於原審法院調查上開證據時，已知有前揭情形，（見原審更㈡卷第一一二至一一三頁筆錄），但並未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，視為同意作為證據，自不能再任意指摘為採證違法。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判（本院七十六年臺上字第二二○二號判例參照）。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決認定上訴人收受贓物部分，係犯刑法第三百四十九條第一項之罪，並認與偽造有價證券罪有方法結果之牽連關係，從一重處斷。而收受贓物罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件偽造有價證券部分之上訴為不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於裁判上一罪之輕罪，即收受贓物部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ