最高法院九十四年度台上字第一四三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一四三三號

上訴人

乙 ○ ○

選任辯護人

傅 祖 聲律師

選任辯護人

陳 蒨 儀律師

選任辯護人

林 麗 琦律師

上訴人

甲○○○

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

22

上列一人選任辯護人

邱 琦 瑛律師

3號

　　　　　　　　杜 英 達律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月二十三日第二審判決（九十二年度上重訴字第六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一五一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（丙○○）部分本件原判決認定上訴人丙○○係上訴人甲○○○之胞兄，於民國八十九年八月二十五日左右，從訊碟科技股份有限公司（下稱訊碟公司）之董事長即上訴人乙○○、董事兼發言人甲○○○夫婦處獲悉訊碟公司至八十九年九月底依法結算申報第三季財務報告時，財務預測稅前損益變動會達「公開發行公司財務預測資料公開體系實施要點」（下稱實施要點）第十八條所定必須調降之標準，勢必對訊碟公司股票價格產生重大影響，竟在八十九年九月三十日訊碟公司因稅前損益金額變動率達百分之二十以上，且影響金額達新台幣（下同）三千萬元及實收資本額千分之五之事實發生，依前開實施要點於八十九年十一月一日公告停止適用同年七月二十九日第二次更新財務預測（即調降財務預測）之前，連續自八十九年八月二十五日起至同年十月二十四日止，指示不知情之訊碟公司協理林季樑（現已離職），將其負責之頂豐投資有限公司（下稱頂豐公司）及以其父陳永堅名義所持有之訊碟公司股票，在元富證券股份有限公司建國分公司（頂豐公司、陳永堅各有一股票交易帳戶），委請不知情之營業員張詩敏予以出售，出賣股票之時間、張數、價格詳如原判決附表編號五、六所示等情。因而維持第一審論處丙○○連續違反從公司之董事，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出之規定罪刑之判決，駁回丙○○在第二審之上訴。固非無見。

惟查：認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。故不能以推測或擬制之方法，以為判決基礎，否則即屬違背證據法則。本件檢察官原起訴丙○○為訊碟公司股東，與訊碟公司董事乙○○、甲○○○均為該公司內部人，三人皆知悉訊碟公司將調降八十九年第三季財務預測之重大影響股票價格之內線消息，於消息未公開前，即出售訊碟公司股票，三人共同連續違反修正前證券交易法（九十三年四月二十八日修正公布）第一百五十七條之一第一項規定，均涉犯同法第一百七十一條之罪嫌。原判決則認丙○○自訊碟公司董事乙○○、甲○○○處獲悉該內線消息，其出售股票係違背同法第一百五十七條之一第一項第四款規定，犯同法第一百七十一條之罪（乙○○、甲○○○則共同違反同法第一百五十七條之一第一項第一款規定，均犯同法第一百七十一條之罪）。但丙○○堅決否認自乙○○、甲○○○處獲悉該內線消息，辯稱：伊為清償債務而出售股票，出售股票期間，伊人在美國，未與乙○○、甲○○○聯絡等語，乙○○、甲○○○亦否認將此消息告知丙○○，有卷內筆錄可稽。則丙○○如何獲悉該內線消息？即屬不明。原判決並未說明憑何積極之直接或間接證據，足資據以證明丙○○自乙○○、甲○○○處獲悉該內線消息，徒以丙○○係甲○○○之胞兄，彼三人均利用林季樑買賣股票，及出售股票之時間同在內線消息公開之前（原判決第二十九頁），即推論丙○○從乙○○、甲○○○處獲悉內線消息，顯有判決理由不備之違法。究竟實情如何？事實既欠明瞭，此與丙○○之犯罪是否成立至有關係，客觀上自有調查之必要性。原審未予澈查釐清，即行判決，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。丙○○上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於丙○○部分，有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（乙○○、甲○○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內全部卷證資料，認上訴人乙○○、甲○○○夫婦二人有其事實欄所載之犯行，已詳敘本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。對於乙○○、甲○○○二人否認犯罪，乙○○辯稱：伊看好訊碟公司業績及獲利能力，乃向銀行借錢購買增資股，嗣為減輕利息負擔，有出售持股求現以清償貸款之需要，伊原不確知訊碟公司須調降財務預測，訊碟公司八十九年七、八月份之出貨量及營收縱未達原預測數字，但依以往經驗，第四季為銷售旺季，仍有自第四季業績營收彌補而達成全年度預估數值之可能，不料同年十月間，因ＤＶＤ播放機未如預期之榮景，影響光碟之需求量，至同月底，公司會計部門提出報告及季報，伊始確知應調降財測，斯時已在伊開始拋售持股之後，並無內線交易之惡意云云。甲○○○辯謂：伊在八十九年十月底董事會中始知訊碟公司要調降財務預測，不能因伊係乙○○之妻，即推論必定共同從事內線交易云云。其二人在原審之選任辯護人辯以：所謂「重大影響其股票價格之消息」，應於公司內部會計人員作成公司營收相關財務報表，結算公司營收未達百分之八十時，始行成立，證人李淑暖於八十九年九月二十日赴訊碟公司查核時，訊碟公司尚無須更新財務預測，乙○○、甲○○○二人在公司會計人員八十九年十月十三日完成當年一月至九月份自結損益表前，根本不知須調降財務預測，在此之前買賣股票，應不成立內線交易罪，況其二人與巨阜投資有限公司及訊阜投資有限公司自八十九年十月十三日起至同年十月三十一日止，合計淨買入訊碟公司股票三五０仟股，益見非內線交易云云，認皆係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而維持第一審依九十三年四月二十八日修正前之證券交易法第一百七十一條第一款（修正前規定有利於乙○○、甲○○○二人，原判決雖漏未比較，對判決尚無影響，且其二人亦未執為上訴理由）規定均論處乙○○、甲○○○共同連續違反公司之董事，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出之規定罪刑（乙○○處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣二百五十萬元；甲○○○處有期徒刑一年，併科罰金新台幣一百萬元）之判決，駁回其二人在第二審之上訴。

乙○○、甲○○○之第三審共同上訴意旨略以：㈠、乙○○最早於八十九年十月十三日，經公司會計部門結算八十九年一月至九月稅前損益後，始悉訊碟公司是否未達預測數百分之八十而有調降財務預測之必要，甲○○○則於八十九年十月底董事會議中始知要調降，時間皆在出售股票之後。原判決對於伊二人究竟何時知悉訊碟公司實際接單狀況、每月營運收支情形及外在市場變化不如預期？何時處於可得知悉有財務更新變動之消息？均恝置未論，對證人鍾秋娥、李淑暖、許秀姿、林季樑有利於上訴人之證言、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）函復證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，現改為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之函文等有利證據，未說明不予採信之理由，即臆測認定伊二人自八十九年八月十九日起已知悉應調降財務預測而羅織入罪，違背證券交易法第一百五十七條之一及刑事訴訟法第一百五十四條無罪推定之原則，且有理由不備及認定事實不依證據之違法。㈡、訊碟公司於八十九年七、八月份縱有財務預測達成率落後等情形，但尚未達稅前損益之實際數與全年預測之差異數在百分之二十以上，需調降財務預測之標準。原判決片面以「前三季」為分母計算稅前損益變動，而非以「全年」為分母計算，復未說明所憑之依據，誤認淨利差異數達百分之二十而應調降財務預測，其認事用法顯屬錯誤，且違背證據法則，並有理由不備之違誤。㈢、訊碟公司是否達到調降財務預測之標準？何時決定調降財務預測？證券交易法第一百五十七條之一所謂之「重大消息」，是否以消息成立或確定為前提？伊二人是否因沈重之利息壓力，始陸續出售股票以償還銀行貸款？此均攸關伊二人犯罪之成立與否，原審或未依伊二人之聲請，傳訊證人鍾秋娥、李淑暖、簽證會計師王金來、訊碟公司總經理田政溫、華南銀行襄理郭慧珊及專家證人即國立台灣大學教授王文宇，或雖經調查，但就其證言如何不足採信，未於理由內加以說明，有理由不備或應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈣、櫃檯買賣中心之查核報告非刑事訴訟法第一百五十九條之四之紀錄文書或證明文書，顯無證據能力，「奇摩股市新聞稿」未經原審依直接審理方式加以調查，亦欠缺證據能力，原判決採為論罪之證據，違背證據法則。㈤、原判決事實欄認定伊二人於八十九年八月十九日左右即獲悉必須調降財務預測之內線消息，理由三之

㈣之⑶卻謂「被告乙○○等人確有因了解前述於八十九年七月及八月，訊碟公司ＤＶＤ光碟產品之實際出貨量，連續二月落後預估出貨量，累積落後預估出貨量已達百分之五十六以上，且八十九年七、八月之營收比與往年相較，亦有落後情形及稅前損益達成率落後比例至『八月底』時，已達百分之十五等狀況，而得知該年度訊碟公司至九月底財務預測稅前損益變動比率，必達財務預測實施要點第十八條規定，而需依法調降訊碟公司財務預測之重大消息，卻自八十九年八月下旬起，大量出脫訊碟公司持股」

，顯相矛盾，且未於事實欄明確認定伊二人有共犯本罪之犯意聯絡與行為分擔，及訊碟公司財務預測損益變動至何時止已超過百分之二十，亦屬理由矛盾及調查職責未盡。㈥、伊二人多次出售股票之行為，倘成立犯罪，應係接續犯，原判決論以連續犯，有認定事實不憑證據及適用法則不當之違法云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又修正前後之證券交易法第一百五十七條之一第一項均規定之「有重大影響其股票價格之消息」，係指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息而言，同條第四項定有明文。本件原判決確認乙○○、甲○○○二人於八十九年八月十九日左右，訊碟公司八十九年七、八月份營收月報表結算出來時，已得知：「一、全球ＤＶＤ市場未如原預期樂觀，且需求趨緩；二、訊碟公司之ＤＶＤ光碟片主要訂單來源─華納先進媒體公司（ Warner Advanced Media Operation，下稱華納先進公司），於該年度擴增生產後，將部分訂單移轉至其歐洲子公司，使訊碟公司之供貨順序由第二位降為第三位，致占訊碟公司營業收入達七成五之主力產品ＤＶＤ光碟片實際出貨量不如預期；三、八十九年七月及八月，訊碟公司ＤＶＤ光碟片之產能利用率僅五至六成左右，實際出貨量已連續二月落後預估出貨量，累積落後預估出貨量已達百分之五十六以上，該二月之營收狀況與以往相較亦有落後情形；四、訊碟公司前八月稅前純益實際數額與八十九年七月二十九日公布之第二次更新財務預測所列稅前純益預估數額比較結果，差額已超過三千萬元，稅前損益變動比率至八月底時已達百分之十五，故至八十九年九月底依法結算申報第三季財務報告時，財測稅前損益變動比率會達前揭實施要點第十八條所定應予更新之標準，必須調降該公司之財務預測，勢必對股票價格有重大影響等訊息」，竟於該消息公開之前，即陸續大量出脫訊碟公司股票等情，均已記載認定乙○○、甲○○○二人知悉該等重大影響訊碟公司股票價格消息之時間，並敘明其所憑之論據。上訴意旨指未認定云者，顯非依據原判決及卷內訴訟資料而為指摘。又犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性，如已達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即不生違背法令之問題。內部人獲悉內線消息，於該消息未公開前買賣股票之行為，即屬違反上揭證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款之規定。原判決認定乙○○、甲○○○二人於「八十九年八月十九日左右」，獲悉訊碟公司於同年九月底必須調降財務預測，已足辨認其犯罪之同一性，且與理由三之㈣之⑶所載其二人了解訊碟公司之稅前損益達成率至八十九年八月底已落後百分之十五，於時間上並無扞格，復於判決無所影響，自無違法可言。㈡、證人即櫃檯買賣中心稽查人員李淑暖固證稱其於八十九年九月間查核訊碟公司時，發現該公司之財務預測達成率祇有百分之八十五，落後百分之十五，因未達到百分之二十，未達到更新財務預測之標準云云，且櫃檯買賣中心函復證期會之函文亦同上意旨。然李淑暖尚證稱訊碟公司之產能大概祇有五、六成左右，產能利用率偏低，八、九月已出現旺季不旺的情形等語。原判決採信李淑暖之一部陳述，不採證人許秀姿所稱九月之後為光碟片之旺季，該期間比八十八年之接單量多很多之證言，且綜合卷內其他有關訊碟公司營業狀況等直接、間接對股票價格有重大影響之事證，復參以乙○○、甲○○○二人改變自八十九年二月二十一日訊碟公司股票上櫃以來未有買賣交易之習慣，突於調降財務預測之消息公開前，自八十九年八月十九日起至同年十月二十六日間，連續於所開立之眾股票帳戶，密集且大量出售持股，且係以九張為單位，以迴避出售十張以上應先向證券主管機關申請之規定等事證，予以審酌研判，認定其二人於八十九年八月十九日左右已獲悉該內線消息，此項判斷核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，要不容任意指摘。證人鍾秋娥僅陳述編製報表及陳報報表之時間，其證言不能為有利於乙○○、甲○○○之證明，原判決理由就此業已說明。證人林季樑所稱在季報整理出來之前，出貨量、價格、匯率、營業費用等項目變數太多，對財測的達成無法準確估計等語，乃係其個人主觀意見，均不能為其二人有利之認定。原判決未逐一說明不採上揭許秀姿、林季樑證詞或櫃檯買賣中心函之理由，雖有微瑕，但於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。

㈢、修正前後證券交易法第一百五十七條之一之禁止內線交易罪，旨在使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予非難。是此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之，並未規定行為人主觀目的之要件。從而乙○○、甲○○○二人於知悉訊碟公司內線消息後，在該消息未公開前即出售股票，其主觀意圖是否為清償借款，並不影響本件犯罪之成立。又原判決依該法條之文義解釋、證券交易法立法精神及法理，說明所謂「獲悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息」，指獲悉在某特定時間內必成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定成立或為確定事實，且計算訊碟公司稅前損益達成率，應以該公司前三季稅前實際金額與前三季預測稅前淨利金額及前三季實際稅前淨利金額之差異數，除以「前三季」預測稅前淨利金額，而非以「全年」預測金額為準，此項論斷與法律適用亦無不合。從而即無傳訊王金來、田政溫、王文宇、郭慧珊等人，以調查訊碟公司是否達到調降財務預測標準、何時調降、所謂獲悉內線消息應否以消息已確定成立或確定事實為要件及是否有沈重貸款本息負擔等情之必要性。原審未為無益之調查，仍不得指為違法。至鍾秋娥、李淑暖二人已到庭陳述明確，原審未再予傳喚，亦無違法可言。㈣、原判決事實欄已載明乙○○、甲○○○二人基於概括犯意之聯絡，指示林季樑將彼等之持股委託各證券公司出售等語，上訴意旨指未記載，顯屬誤會。又乙○○、甲○○○二人自八十九年八月十九日起至同年十月二十六日止，長達二個多月時間，迭次委託多家證券公司之數營業員出售股票，其各次行為在時間上可以分開，亦各具獨立性，原判決認係基於概括犯意之連續犯，其法律之適用亦無不當。再櫃檯買賣中心係依法設立之財團法人，各股票上櫃公司為申請在櫃檯買賣股票，均與之訂立「有價證券櫃檯買賣契約」，則櫃檯買賣中心依據「上櫃公司財務業務平時及例外管理處理程序」之規定，查核上櫃買賣股票之訊碟公司之業務、財務，因而所作之查核報告，依其製作之過程與功能觀之，自係刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之紀錄文書，且此查核報告為櫃檯買賣中心九十年四月十六日證櫃交字第一二五二０號函之附件，業經原審於審判期日依法踐行調查程序，自具證據能力，原判決予以採信，上訴意旨任意指為違法，要非法之所許。原審固未於審判期日提示「奇摩股市新聞稿」予乙○○、甲○○○辯論，然除去該「奇摩股市新聞稿」所載市場上因ＤＶＤ光碟機無法大量供貨，導致光碟片需求量減少之事實係在八十九年上半年發生之證據，原判決綜合卷內關於訊碟公司八十九年七、八月間之實際接單狀況、營運收支、市場變化、產能利用及稅前損益變動等事證，亦足認其二人於八十九年八月十九日左右，即已獲悉該等重大影響訊碟公司股票價格之消息，而應為相同之論斷，故原審此單純訴訟程序之違法，於判決結果顯無影響，仍不得執為第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，係徒憑己意，為單純之事實上爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及已於判決內論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式要件。應認乙○○、甲○○○二人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｍ