最高法院九十四年度台上字第四一四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四一四四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙 ○ ○

　　　　　　　　　　　　104

　　　　　　　甲 ○ ○

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一三一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、乙○○、甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○共同與依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，就乙○○部分並依牽連犯，從一重均論處乙○○、甲○○二人共同與依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物罪刑（均為累犯），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，亦為同日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定甚明。證人莊德盛、莊進財二人警詢之供證，係於該次刑事訴訟法修正施行前之九十一年八月十三日所為，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，其已依法定程序進行之訴訟程序既不受影響，自具證據能力，原審於審判期日並已將該二證人警詢之陳述提示，告以證言要旨，使到庭之乙○○有辯論之機會，簡某對之且表示無意見（甲○○經合法傳喚未到庭），則原判決採為科刑判決之基礎，要無違法可指。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。而證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。為貪污治罪條例第八條第二項及證人保護法第十四條第一項分別定有明文。

且有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦為刑法第六十六條所明定，上開條項關於減輕或免除其刑之規定及減輕者究應減若干成數，乃事實審法院得按個案情節，依職權審酌裁量之事項。原判決於理由內已說明乙○○、甲○○二人所犯藉勢勒索財物罪均應適用貪污治罪條例第八條第二項及刑法第六十六條後段規定，各減輕其刑至三分之二，另就乙○○部分，並依證人保護法第十四條第一項及刑法第六十六條規定，再遞減其刑至三分之二，且以乙○○、甲○○所犯情節嚴重，惡性非輕，二人均為累犯，乃認不宜予以免除其刑。此項事實審審判上裁量職權之行使，既無濫用情形，要不得任意指為違法。是簡、莊二人上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依上揭說明，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認乙○○牽連犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，牽連之重罪（公務員藉勢勒索財物罪）上訴既不合法，無從為實體之判決，輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

二、檢察官上訴部分：裁判上一罪案件之一部及他部分別屬於得上訴及不得上訴於第三審之罪者，依審判不可分及上訴不可分原則，固應認全部得上訴於第三審，但以上訴書狀已就得上訴於第三審部分具體指摘原判決違背法令為要件，如僅就不得上訴於第三審部分指摘原判決違法，尚與第三審上訴之法定程式有違，應就全部上訴從程序上判決駁回。本件檢察官上訴意旨係以原判決事實認定乙○○、甲○○與已判決確定之蘇福清、莊泰山於共犯公務員藉勢勒索財物犯行之同時，僅乙○○、莊泰山二人牽連共犯僭行公務員職權罪，未認定蘇福清、甲○○亦為該僭行公務員職權罪之共同正犯，不無疏漏，而有證據調查職責未盡之違法。然該僭行公務員職權罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該條之規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，檢察官上訴意旨對原判決關於得上訴第三審之公務員藉勢勒索財物罪，並未依卷內證據資料，具體指摘有何違背法令情形，該部分之上訴自屬違背法律上之程式，而應從程序上駁回，則其不得上訴第三審之僭行公務員職權罪部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，均應予駁回。依上揭說明，檢察官之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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