最高法院九十四年度台非字第一五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第一五五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　30號

　　　　　　　　　　（現在台灣泰源技能訓練所執行中）

上列上訴人因被告煙毒案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十六年三月十九日初審確定判決（八十五年度訴字第九五一號）及台灣高等法院中華民國八十六年十月十三日終審確定判決（八十六年度上訴字第三一七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第八三三一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告曾於（民國，下同）八十一年間犯煙毒等罪，經法院判處有期徒刑八月及三年二月確定。合計刑期三年十月，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮書發監執行。刑期自八十一年九月八日起至八十五年六月二十一日止，因縮短刑期後至同年六月十一日止。

執行至八十三年九月十八日假釋出監，尚有殘刑一年八月又二十四日。惟假釋中，被告於八十四年十月十六日更犯煙毒罪，經台灣桃園地方法院以八十四年度訴字第一八七八號判處有期徒刑三月二月確定。由台灣宜蘭監獄報請法務部撤銷其假釋，並由台灣板橋地方法院檢察署向原審法院借提被告執行其假釋後之殘刑，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十六年度執助辛字第一五五八號執行指揮書等件在卷可稽（見原審卷第一一二、五○頁）。

被告上開案件，因假釋撤銷後，尚未執行完畢，其在假釋中再犯本件之罪，應不構成累犯。第一審法院對於被告上開前科資料及其執行情形，未詳加調查，致誤認其假釋未經撤銷，以已執行完畢論，竟論被告以累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，揆諸前開說明，顯屬違法。案經被告上訴（施用毒品部分，嗣撤回上訴而確定），原審亦未詳加調查，關於販賣毒品上訴部分，仍未予糾正，同屬違誤。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按非常上訴制度，旨在糾正確定判決審判上之法律錯誤。故原確定判決審判時應適用之法律，於其判決後雖有所修正，本院對於非常上訴之審理，仍應適用修正前之法律，並無適用修正後法律之餘地。本件初審確定判決關於被告甲○○連續施用毒品海洛因部分，認被告該部分所為成立修正前肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪，終審確定判決認定被告非法販賣毒品海洛因犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之罪，在各該原審分別於八十六年三月十九日及八十六年十月十三日判決後，肅清煙毒條例經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，新條例第二條第二項第一款將海洛因列為第一級毒品加以規範，仍應適用修正前規定，合先敘明。又按「非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。」司法院大法官會議釋字第一八一號著有解釋；「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」刑事訴訟法第三百七十八條亦定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。本件初審確定判決認定被告自八十五年六月十八日起至同年七月二日下午五時十分許回溯五日內之某時止，連續在桃園市○○路租住處施用毒品海洛因多次，所為成立修正前肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪；先後多次犯行為連續犯應以一罪論，並加重其刑；又其於八十一年間，因煙毒案件，經判處有期徒刑三年二月確定，於八十三年九月十八日假釋出監，甫於八十五年六月十一日縮刑期滿未經撤銷假釋執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本件罪為累犯，並遞加重其刑。終審確定判決以被告自八十五年六月間某日起至同年七月二日下午四時五十分許止，基於概括之犯意，連續販賣毒品海洛因予藍吾龍四次，每次各一包，價格為前三次每次均為新台幣（下同）三千元、第四次為二千元，復與鄧素蘭基於共同之犯意聯絡，二次販賣毒品海洛因予徐清圳（價格第一次為一千元、第二次為二千元），所為成立肅清煙毒條例第五條第一項之罪；被告與鄧素蘭就前揭販賣毒品予徐清圳之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；先後六次販賣毒品海洛因犯行為連續犯，應以販賣毒品一罪論，又其於八十一年間，因煙毒案件，經判處有期徒刑三年二月確定，於八十三年九月十八日假釋出監，甫於八十五年六月十一日縮刑期滿未經撤銷假釋執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本件罪為累犯，因其所犯罪之法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，故均不加重之，並以被告之行為，情輕法重，當堪憫恕，合於刑法第五十九條之規定，應減輕其刑各等情。固均非無見。然查被告於八十一年間因侵占案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月（八十年度易字第一九○六號），又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑四月（八十一年度訴字第一二六號），二罪合併定應執行有期徒刑八月，經送監執行，其刑期起算日為八十一年九月八日，檢察官執行指揮書記載執行完畢日期為八十二年五月四日；又其另於八十一年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年二月確定（八十一年度訴字第一一六四號），刑期起算日為八十二年五月五日，檢察官執行指揮書記載執行完畢日期為八十五年六月二十一日，並接續前案而為執行，嗣於八十四年十月間又犯施用毒品罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年二月（八十四年度訴字第一八七八號），經台灣高等法院駁回上訴確定（八十五年度上訴字第九九三號），而經撤銷假釋，應執行殘刑一年八月又二十四日，刑期自八十六年十月十四日起算至八十八年七月七日止各等情，有卷附台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書（八十一年度執更乙字第六二七號、八十二年度執丙字第四三九號）、台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書（八十六年度執助辛字第一五五八號）、台灣板橋地方法院檢察署八十六年八月十三日板檢金執辛八十六執助字第一五五九號函及八十六年十月二十一日板檢金辛八六執助字第一五五八號函可稽。是本件被告自八十五年六月十八日起至同年七月二日下午五時十分許回溯五日內之某時止，連續施用毒品海洛因，及自八十五年六月間某日起至同年七月二日下午四時五十分許止，連續販賣毒品海洛因時，上開案件所處有期徒刑，即因尚有殘刑並未執行完畢，均不合於累犯之規定。原初審及終審判決時對於卷存上開有關被告執行徒刑情形，顯然於判決有影響之前科資料，未予詳查，致將被告上開徒刑執行完畢日期誤為八十五年六月十一日，而論以累犯，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查及有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將關於上開部分之原初審及終審判決均予以撤銷，並審酌被告犯罪情狀，就販賣毒品部分仍認被告所為合於刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，自為判決如主文所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第九條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

ｍ