最高法院九十四年度台上字第二三一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二三一四號

上訴人

甲○○

上訴人

號

上訴人

南巷1

選任辯護人

陳榮昌律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月二十八日第二審更審判決（九十三年度重上更

㈠字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第四０七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決固採信告訴人德士嘉實業有限公司（下稱德士嘉公司）之代表人宋美雲在檢察官偵查中之指訴，作為認定上訴人犯罪之證據，但宋美雲所訴實有偏頗，且屬審判外之傳聞證據，並未經歷審法院予以傳喚到庭，及給予上訴人詰問之機會，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。事實上，上訴人係經宋美雲之夫李富泉授權，而刻製宋美雲名義上負責之德士嘉公司印章，並經其夫妻同意用印於支票，作成背書，持以向銀行融資，已經上訴人在歷審時一再辯解，銀行承辦人陳鴻書亦曾供證伊曾以電話向宋美雲負責之德士嘉公司徵信，該公司某男士答稱確有與上訴人生意往來等語，據上訴人所悉，該男士即宋美雲之夫李富泉，足見李富泉對於上訴人犯罪成立與否，具有重要關係，原審既未將其傳喚到庭作證，又不於判決中說明何以不必調查或不能調查之理由，復有違認定事實應憑證據之法則，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈡、原判決理由內並無任何有關上訴人持用統一發票之證據，竟遽行於事實欄認定上訴人有該行為，且未傳喚銀行人員，就上訴人究竟如何持原判決附表一所示二紙支票，申請客票融資貸款之金額，予以查明，遽行認定銀行人員陷於錯誤，損及銀行，均有未憑證據，遽行認定事實之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨及其證明力如何與事實之認定，均屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又證據之證據能力與證明力係分屬不同之法律概念，所謂證據能力，係指其作為證據之適格，欠缺此項能力（資格），即不得作為證據，此為證據能否被採用之前提要件。民國九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」固屬傳聞法則之原則規定，但刑事訴訟法施行法第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」而本次修正前之刑事訴訟法第一百五十九條所定：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法本旨，僅係就證人之陳述，限制其不得以書面代替到庭陳述，尚非屬傳聞法則，亦即告訴人或被害人在警局或檢察官偵查中之陳述，製作而成之筆錄，仍屬書證之一種，倘於審判期日踐行調查程序，提示予當事人辯論，亦得為認定犯罪事實之證據資料，亦即具有證據適格，證據能力不因新法之施行而受影響。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。倘待證事實已臻明確，客觀上認為毋庸再為無益之調查，即無所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。尤依修正刑事訴訟法第一百六十一條之二第一項及第一百六十三條規定觀之，刑事訴訟新制係採行改良式當事人進行主義，承認被告在訴訟程序進行中之主體性，不再純以之作為糾問或裁判對象，法院居於公平、客觀、理性裁判之立場，進行訴訟程序，而以當事人之主張、舉證為中心，故法院原則上祇有調查證據之職權，而無蒐集證據之義務，否則即與公平法院之理念有違。本件原判決係依憑宋美雲在檢察官偵查中，明確指訴上訴人偽刻德士嘉公司印章，蓋用於支票，偽造成該公司之背書而向銀行融資，經核該背書印文，確與該公司登記之印文不相符合，有經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡及支票影本可供比對。而支票發票人余慶華、林憲聰均供證係上訴人向其等換票使用，交票時無他人背書等語。又上訴人持支票連同不實之統一發票向銀行辦理融資貼現取得款項等情，復為上訴人在原審所自承，並有大安銀行台中分行函送之授信合約書、票據清單、支票、發票及華南銀行台中港路分行函附支票及發票等相關資料在卷可徵，亦為銀行人員江政雄、陳鴻書供證綦詳，原審乃據以認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判依牽連犯連續行使偽造私文書罪、明知不實事項填製會計憑證罪及詐欺取財罪之法律關係，從一重論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。並就上訴人僅承認有持加蓋德士嘉公司背書之支票，向銀行辦理融資貼現，而矢口否認犯罪，所為該背書印章係經宋美雲及其夫授權而刻製，用印背書亦經同意云云之辯解，則以上訴人在偵查中，係推稱不清楚背書之來源，要與若有得宋美雲及其夫之授權、用印，當應印象深刻之常情不合，且據宋美雲指稱雙方僅有三次交易紀錄，顯見無具相當信賴基礎，亦無授權刻印，甘冒背書票據責任之理，所辯乖違常理，無非卸責之詞，不足採信。均已依據卷內證據予以說明、指駁，從形式上觀察，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則等違背法令情形存在。宋美雲之偵查筆錄既早於八十六年三月四日製作完成，有該筆錄可憑，原判決採用此修法前具有證據適格之偵訊筆錄，作為認定犯罪事實之依據，自無所謂採取傳聞證據認定事實之違法可言。上訴人犯罪事證既臻明確，且遍查全卷，上訴人並未聲請原審傳喚李富泉到庭作證，原審因而未予傳喚作證，亦無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴人對原判決關於偽造文書及違反商業會計法部分任憑個人主觀意見，就原審採證職權之行使及判決內已經論斷之事項，任意指摘有採證違法、不憑證據而認定事實云云，殊難認其已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。㈡、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖原不得上訴，基於審判不可分原則，固得附隨上訴於第三審，但以原得上訴之重罪部分，經合法上訴為前提，否則無審判不可分原則之適用。原判決認上訴人牽連犯詐欺取財罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款規定，係屬不得上訴於第三審之罪名。而牽連之重罪（偽造文書及違反商業會計法）上訴既不合法，無從為實體之判決，則關於上揭輕罪部分，亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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