最高法院九十四年度台上字第二七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第二七五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　甲○○

上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月二十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第一七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第五九三九、六六九一、一０三五一、四八七五、五

三六八、四七五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決就檢察官指㈠被告丙○○於民國七十一年間起至七十八年止，擔任台中縣清水鎮鎮長，為依據法令從事公務之人員，被告乙○○為鼎隆實業股份有限公司（下稱鼎隆公司）之負責人，負責對外交易及公共關係，而實際採砂石作業則由乙○○之子即被告甲○○負責。緣於七十二年、七十三年間鼎隆公司申請在台中縣大甲溪河床採石，經核准以大甲溪橋上游三百公尺附近為採石區，惟於七十四年間，因該段河床鐵路橋樑施工，禁止採石，乃經申請改准於大甲溪出海口附近，以高美段原野地五０－一一號、田五０－三號等地面積共二點三五公頃為採石區。惟該區面積不足，且距離鼎隆公司加工場較遠，不敷成本，乙○○、賴啟助（經原審法院判決無罪確定）、甲○○遂共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，未在核准區採石，而逕於大甲溪橋下游二千公尺左右距高美堤防約六百公尺之河床中盜採砂石，出售圖利。七十四年九月、十月間，因颱風來襲河水暴漲，引起清水鎮高美地區居民之恐慌，乃紛紛提出陳情要求疏浚，惟因疏浚費用無著，丙○○乃以人民陳情之方式，經台中縣政府及台灣省水利局核准，由清水鎮公所與鼎隆公司簽訂疏浚工程契約，明定疏浚地點為大甲溪自大甲溪橋下游一千五百公尺起往河口延長一千一百五十公尺，疏浚河道底寬為一百公尺，疏浚期限自七十五年一月一日起至七十七年十二月三十一日止共計三年，每年換約一次，鼎隆公司必須繳納河川使用費新台幣（下同）二十四萬元，清水鎮公所則不再撥補任何費用。詎鼎隆公司於取得疏浚權利後，自七十五年至七十七年之疏浚期限內，除於其公司加工場附近大甲溪橋下游約二千公尺處大量採石外，從未依契約往海口附近實施疏浚。而丙○○於委託鼎隆公司疏浚後，亦未指定人員定期查看疏浚程度及考核疏浚成效，任令鼎隆公司借疏浚之名而採石圖利。七十七年底疏浚期限將屆前，因採石獲利較豐，鼎隆公司有意繼續取得疏浚工程，乙○○為使鼎隆公司能繼續採石，乃託請丙○○幫忙，丙○○明知鼎隆公司於三年期限內，未為實際疏浚工作，竟基於圖利鼎隆公司之意思應允設法幫忙。丙○○、乙○○遂基於共同間接圖利鼎隆公司之犯意，於七十七年十一月間由甲○○提出繼續疏浚之陳情書交予丙○○，以為續約之藉口，再由丙○○將申請書交予時任同公所建設課課員代理課長之溫清志（七十八年六月間真除為正式建設課課長），由溫清志交予同課承辦人員黃銘煜，向台中縣政府及台灣省水利局辦理續約，其間鼎隆公司申請續約之有關圖說及補正資料，均透過丙○○提出。七十八年三月二十日台灣省水利局、台中縣政府、清水鎮公所承辦人員前往會勘，因乙○○認其繼續疏浚設計圖所經之河床，砂石之含量不高，乃當場要求改繪，經會勘人員同意後，另排定同年五月十九日複勘，經複勘後乃由清水鎮公所正式函請同意，因台中縣政府認資料不足，於同年七月三日行文清水鎮公所補提疏浚作業計畫及施工進度。丙○○乃於同月上旬，將各項資料交由黃銘煜轉報台中縣政府，經台中縣政府於同年八月八日正式函文同意。而丙○○為使鼎隆公司取得疏浚權，於七十八年四月七日明知鼎隆公司之疏浚契約已屆滿，且尚未依法取得疏浚權，當時亦未委託其他公司或個人疏浚，竟向黃銘煜表示已交由鼎隆公司繼續疏浚，明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，指示黃銘煜以該繼續疏浚工程已委由鼎隆公司辦理之理由，駁回於同年二月間及四月間申請辦理疏浚之晨鐘股份有限公司（下稱晨鐘公司）及華欣工程有限公司（下稱華欣公司）之聲請，以為行使，足生損害於政府對公共工程之管理及晨鐘公司、華欣公司取得疏浚之權利。而乙○○、甲○○、賴啟助明知鼎隆公司之疏浚契約已於七十七年十二月三十一日屆滿，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續自七十八年一月一日起至七十八年十月一日止，在大甲溪橋下游二千公尺左右距高美堤防約六百公尺之河床中，以挖土機盜採砂石。及於七十八年十月一日第二期疏浚契約簽定後，至八十年四月二十五日調查人員會同台中縣清水鎮地政事務所人員會勘時止，仍在第一期、第二期疏浚契約所定範圍以外之河床盜採砂石等情。因認被告丙○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款間接圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪嫌。被告乙○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款、刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪嫌。被告甲○○涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪嫌。㈡公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○基於前開圖利鼎隆公司之意思，被告丙○○要求被告乙○○須交付九十萬元，俾利其向上級政府承辦人員打通關節，被告乙○○因急於取得繼續疏浚權，亦予應允，而互就違背職務之行為，期約賄賂。迨至被告乙○○因被告丙○○已如約使其繼續疏浚，乃於七十八年十月中旬，親持九十萬元之賄賂交付被告丙○○，而被告丙○○亦予接受，因認被告丙○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款收受賄賂罪嫌，被告乙○○涉犯同條例第十一條第二項、第一項之行賄罪嫌。經審理結果，以查無證據足以證明被告等人犯罪，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判諭知被告等均無罪。已依據卷內資料詳予說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠、原判決理由認定被告乙○○確實罹患有焦慮性神經症，被告乙○○謂其於法務部調查局台中縣調查站（下稱調查站）之自白係因調查人員疲勞訊問之不正方法所致，不具任意性，即非完全不可採，乙○○前開於調查站之供述是否具有任意性，既有合理之懷疑，因此乙○○上開自白不具證據能力，自不得作為認定被告等犯罪之證據。惟查調查站於八十一年十月二日以（）豐肅字第二八五號函覆稱：「本站因案曾於八十年四月二十五日下午四時十分約談乙○○到案，至八十年四月二十六日下午三時十分偵訊完畢，並由本站人員陪同乙○○於八十年四月二十六日下午三時五十六分到達地檢署接受複訊，許某在本站接受調查期間，本站人員均在法定範圍內盡調查之責，並注意許某之身體、精神狀態，務使許某在精神正常狀況下作自由之陳述，本站人員並無任何不當取供情事」，此項證據何以不足採信？又查卷附調查人員於八十年四月二十五日對於乙○○所製作之四份調查筆錄，係針對四項不同事實（分別係調查被告有無向台灣電力公司台中施工處、丙○○、高美派出所警員、河川警察）而為調查，雖未記載製作筆錄之起迄時間，惟查四份筆錄內容僅有十一頁，究須使用多少時間製作？究於何時為之？是否連續訊問？而乙○○當年五十一歲，是否足以構成疲勞訊問？又查乙○○僅於接受製作調查筆錄前之八十年二月九日、二月十一日、三月十五日前後三次至長春診所看診，至九十二年七月十五日再至該診所看診，病情與八十年二月間差不多等情，業據證人何基梓證述屬實，足見乙○○之病情輕微，否則其於交保後何以未持續再作治療？是乙○○於接受調查站調查時之精神狀況，縱患有焦慮性神經症合併高中性脂肪，是否即不能接受較長時間之訊問？不無疑問，原審對於上述疑點未予查明，即遽認定被告乙○○所指上開自白係因調查人員疲勞訊問之不正方法所致，不具證據能力，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、按證人或當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，此即所謂案重初供，故除有可證明其後更異之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，鈞院七十三年度台上字第三九九八號刑事判決可資參照。查清水鎮公所與鼎隆公司簽訂疏浚工程契約，明定疏浚地點為大甲溪自大甲溪橋下游一千五百公尺起往河口延長一千一百五十公尺，疏浚河道底寬為一百公尺，疏浚期間自七十五年一月一日至七十七年十二月三十一日止。惟鼎隆公司於第一期三年疏浚期間內，除於其原採石地即大甲溪下游二千公尺處大量採石外，並未依約往海口方向疏浚，經附近居民多次向清水鎮公所抗議陳情，均未改善之事實，業據乙○○於調查站初訊時供明在卷，核與證人即應疏浚河段兩旁之居民趙明訓、王隆才、王意、王西池、王西堃、王良彩、王章、王壽等八人於八十年四月十五日於調查站分別供述明確。惟查原審判決以證人趙明訓、王意、王西池、王良彩、王章、王壽等六人於更㈡審時證稱：「鼎隆公司事實上有疏浚河道，現已完成，該處已無水患了」等語，而置另外二位證人王隆才、王西堃之證言於不論，且未究明鼎隆公司於何時完成疏浚工程？該工程於何時驗收？該六位證人之證言何以前後不一？而據為認定鼎隆公司於第一期疏浚期限尚未屆滿，即完成疏浚工程，則原判決顯有應調查之證據未經調查、判決不載理由及違反證據法則等之違背法令。㈢、查證人吳昭宜係乙○○之媳婦，因其負責鼎隆公司之會計業務，對於乙○○向丙○○行賄九十萬元之事實，知悉內情，其於八十年四月二十六日調查時證稱：伊公公乙○○要其在公司帳目中登載一筆九十萬元交際費，其用途則記載為辦理河川疏浚費用，同時亦告訴伊該筆交際費係由鼎隆公司與秋金公司共同分擔一半等語，衡諸常情，其與乙○○為翁媳關係，應無捏造事實故為不利乙○○之證言，又若非真受乙○○之指示，其亦無可能為無中生有，而於公司帳簿為不實之登載，是其此項證言應屬真實可採。原審未究明乙○○有無指示吳昭宜前述會計帳簿相關事項之記載？又乙○○所提出作為沖銷疏浚費用之五張統一發票之面額總額為九十萬四千七百九十九元，核與帳簿登載之九十萬元不符？原審尚未查明疑點，即認定：「該證述內容並未指明，該筆金額之具體使用內容為何，而丙○○自始即堅決否認被訴收受賄賂之事」「依證人吳昭宜之證述及現金簿、轉帳簿記載內容，既無法令本院確信被告確有期約或交付九十萬元予丙○○，即令被告提出之資料有上開疑點，亦不得據之為其等不利認定」，則原判決顯有採證違背經驗法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈣、查鼎隆公司為爭取與清水鎮公所簽訂第一期及第二期疏浚河床水路契約，有關申請所需之各項圖書說明，均由丙○○代為張羅提出，甚至於要當時之清水鎮公所建設課長溫清志至其鎮長辦公室，拿出「大甲溪下游河床中央疏浚水道計劃書」資料，並介紹乙○○，稱乙○○所經營之鼎隆公司有意承辦疏浚業務，乃由溫清志指示饒榮煌通知鼎隆公司備齊相關文件等情，業據證人溫清志、黃銘煜、饒榮煌分別證述屬實，足證丙○○自始即主導疏浚工程由鼎隆公司承包，參以丙○○亦明知乙○○並未依約往海口方向疏浚，原判決認定丙○○並無圖利鼎隆公司，而置前揭溫清志等三人不利丙○○之證言於不論，其認定事實有違經驗法則，原判決亦有理由不備之違法。㈤、查清水鎮公所與鼎隆公司簽訂大甲溪河床疏浚工程，其第一期疏浚期限係自七十五年一月一日至七十七年十二月三十一日共計三年，每年換約一次，而第二期疏浚工程契約係於七十八年九月二十六日訂約。又查證人溫清志、黃銘煜於法院審理時，法官問以：「原來不是有華欣、晨鐘二家公司在七十八年申請參與本件工程，為何未通知他們，而駁回他們的申請？」證人黃銘煜答：「是長官決定，我不知道」「是（丙○○決定）的」。證人溫清志答：「是（丙○○決定）的，我們不知道他們如何決定的」等語，核與丙○○於調查筆錄之供述相符，而駁回華欣、晨鐘二家公司之申請案，嗣後提出第二期之承包商名單即由鼎隆公司、秋金公司、民峰公司等三家公司參加比價，亦均由丙○○決定並提出，並均由丙○○決定。而投標金額在六十萬元以下者，丙○○身為鎮長有尋找三家廠商比價之權，亦據證人溫清志證稱無誤。據上情以觀，丙○○對於第二期之疏浚工程及範圍雖無決定權，其權責在省水利局及台中縣政府，惟丙○○對於經該管機關核准之疏浚工程，則有發包而為比價、議價之權限，又查於七十七年十二月三十一日第一期疏浚工程契約屆滿後，並未續訂新契約之事，為丙○○所是認，則清水鎮公所於七十八年四月七日以七八清鎮字第０三九五０號函駁回華欣公司、晨鐘公司申請參加在大甲溪下游高美段疏浚水路工程之不實公文函件，雖係由清水鎮公所秘書李幹決行，惟上開公函之內容既有不實，似係丙○○為防日後被追究刑責，而交由鎮公所內人員逐級判行對外發函，由此更足證此駁回之公文係由丙○○主導，縱令未經其親自批示或經辦，其亦應負教唆偽造文書或為間接正犯之刑責。㈥、查乙○○於調查站已自白：「鼎隆公司經核准採集砂石之該二．三五公頃採石區，因面積不足，且距鼎隆公司加工場較遠，不敷成本，故該公司實際並未在該址採集砂石，而係逕自在大甲溪橋下游二千公尺左右採石；七十八年一月一日至七十八年九月三十日該段期間亦然」，乙○○既自承鼎隆公司在大甲溪橋下游二千公尺左右採石，則乙○○、甲○○父子經營之鼎隆公司自七十八年一月一日至七十八年九月三十日（即第一期工程契約屆滿後至第二期契約續訂前），顯係在大甲溪橋下游二千公尺左右盜採砂石。又證人楊正作證稱：「經與第一期、第二期疏浚圖比對結果，Ａ３、Ａ２在第一期圖第一年範圍內，Ａ１是在第一年之邊緣，Ａ４在第一年之上游」「（Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４）這些點都是鼎隆公司挖土機在現場之位置」。惟查八十年四月間，第一期疏浚工程有無淤積情形？淤積之面積若干？清水鎮公所有無公文通知鼎隆公司前往疏浚？其疏浚之期間多久？此為認定被告有無竊盜，應予究明者。原審對於疑點未予究明，即認為「卷附八十年四月二十五日台中縣調查站調查人員前往會勘之紀錄、照片、現場錄影帶僅足以證明當時現場之狀況」、「如第一期疏浚部分於八十年四月間因有淤積情形，鼎隆公司在該處將阻塞部分予以挖通，致鼎隆公司之四部挖土機在上開Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４位置仍有可能，而本件並無積極證據足認乙○○、甲○○有在第二期疏浚期間，仍在Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４所在之第一期範圍或其上游將砂石採運竊取他去，是此部分事實，固足以認乙○○、甲○○有盜採嫌疑，然積極證據之事證，尚屬不足。」、「上揭公函（見台中縣八十七年一月二十一日八七工水字第八二四五號函）及土石採取許可證雖未推翻乙○○之自白，但不能據以證明被告乙○○之自白與事實相符」，據為被告等無罪之諭知，則原判決顯有認定事實與卷證事實不符及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。且我國刑事訴訟法係採自由心證主義，證據之證明力委由法院自由判斷，並無所謂案重初供原則存在。原判決已就並無證據證明，被告等人於七十四年間，在大甲溪橋下游二千公尺左右距高美堤防約六百公尺之河床中盜採砂石；乙○○、甲○○等人於七十八年一月至九月間，在大甲溪下游二千公尺處竊取砂石，七十八年十月一日至八十年四月二十五日在簽約範圍以外竊取砂石；鼎隆公司自七十五年至七十七年之第一期疏浚期間未依約進行疏濬，丙○○、乙○○有何圖利犯行；丙○○、乙○○就第二期疏浚工程有圖利及偽造文書犯行；乙○○為獲取第二期疏浚工程，而與丙○○期約及交付賄賂九十萬元等犯行，已詳敘其取捨證據及證據證明力判斷之理由，此乃原審審判職權之合法行使，並無理由不備及採證違背證據法則之情形，自不得指為違法。再公訴意旨所指「七十七年底疏浚期限將屆前，因採石獲利較豐，鼎隆公司有意繼續取得疏浚工程，乙○○為使鼎隆公司能繼續採石，乃託請丙○○幫忙，丙○○明知鼎隆公司於三年期限內，未為實際疏浚工作，竟基於圖利鼎隆公司之意思應允設法幫忙。丙○○、乙○○遂基於共同間接圖利鼎隆公司之犯意，於七十七年十一月間由甲○○提出繼續疏浚之陳情書交予丙○○，以為續約之藉口，再由丙○○將申請書交予時任同公所建設課課員代理課長之溫清志（七十八年六月間真除為正式建設課課長），由溫清志交予同課承辦人員黃銘煜，向台中縣政府及台灣省水利局辦理續約，其間鼎隆公司申請續約之有關圖說及補正資料，均透過丙○○提出」等情，係指第二期疏浚契約之簽訂，丙○○、乙○○涉犯圖利而言。公訴意旨認第一期契約涉犯圖利，係指鼎隆公司簽約後未依約進行疏濬，丙○○聽任該公司於其公司加工場附近大甲溪下游約二千公尺處大量採石，非指第一期簽約過程有何圖利，證人溫清志等人於調查站之供述亦非指第一期簽約之過程。上訴意旨任意指摘被告等自始即主導簽約，原判決認定被告等辦理第一期疏浚簽約未圖利鼎隆公司，有理由不備、採證違背證據法則之違法云云，自非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。原判決已就被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其第三項規定被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查，且在心證上無需達於確信程度才能認定，認定之結果，不利益應歸國家負擔，利益歸被告，亦即依自由證明程序調查後，法院在心證上雖非達到確信，惟相當程度懷疑調查機關使用不正訊問方法時，即應認定證據非出於任意性，被告自白不具證據能力，而予排除不得作為判決基礎。乙○○於八十年四月二十六日接受調查站調查時雖自白犯罪，然其確實罹患有焦慮性神經症，已據其提出八十年五月六日台中縣沙鹿鎮長春診所出具之診斷書影本附卷為證。證人即該長春診所之診治醫師何基梓並於原審證稱：「焦慮性神經症是一種神經官能症，高中性脂肪係指血脂肪指數達三八０（正常值為一五０以下），此症狀主要為頭痛、後頸部酸痛、頭重、失眠、焦慮不安、不易治癒，如有精神壓力，即會復發」，「（如經長時間訊問，會有何反應？）不容易忍受那壓力，此病會再發生」，「乙○○於八十年二月九日、二月十一日、三月十五日前後三次受診，該年三月十五日後，病尚未治好」，「九十二年七月十五日，又到診所看診，病情與八十年二月間差不多」，可見乙○○於八十年三月十五日至該長春診所診治後，迨同年四月二十五日接受調查站之調查時，其上開病症尚未痊癒，其接受長時間之輪番訊問之精神壓力，仍將復發上開症狀，並參酌乙○○於原審亦稱：「當時調查站有四人在問，我受不了」，是乙○○於調查站受調查時，受該症狀之壓抑，難期其能為自由意志之陳述。該調查站雖曾於八十一年十月二日以（）豐肅字第二八五號函覆「本站因案曾於八十年四月二十五日下午四時十分約談乙○○到案，至八十年四月二十六日下午三時十分偵訊完畢，並由本站人員陪同乙○○於八十年四月二十六日下午三時五十六分到達地檢署接受複訊，許某在本站接受調查期間，本站人員均在法定範圍內盡調查之責，並注意許某身體、精神狀態，務使許某在精神正常狀況下作自由之陳述，本站人員並無任何不當取供情事」，並隨文檢附乙○○親筆簽名之保密切結書影本及台灣台中地方法院檢察署人犯解到紀錄名單影本各一紙在卷，上揭保密切結書上有乙○○之簽名蓋章，並載明「在貴站詢問期間所作之陳述完全出於自由意志」等語。但乙○○於同日即八十年四月二十六日接受檢察官訊問時，供詞內容與調查站筆錄內容大相逕庭，除否認有交付九十萬元予丙○○外，亦未就前開盜採砂石部分為任何供述，就事理而言，乙○○於調查站之自白如係出於其自由意志，當不致於同日檢察官訊問時即為此大幅度之轉變。乙○○係於八十年四月二十六日在台灣台中地方法院檢察署拘留室接受檢察官訊問，且未選任辯護人，有訊問筆錄記載可考，是其供詞轉變係出自辯護人建議之可能，應予排除。基於以上理由，乙○○所指上開自白係因調查人員疲勞訊問之不正方法所致，不具任意性，即非完全不可採，乙○○前開於調查站之供述是否具有任意性，既有相當合理之懷疑，乙○○上開自白即不具證據能力，自不得作為認定被告等犯罪之依據。於理由內詳加敘述，並無違法。至於乙○○於交保後何以未持續再作治療？乙○○於接受調查站調查時之精神狀況，縱患有焦慮性神經症合併高中性脂肪，是否即不能接受較長時間之訊問？顯然不足以動搖原判決所為之論斷，原審未予調查，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由。其次原判決並已就鼎隆公司於第一期疏浚期限尚未屆滿，完成疏浚工程之事實，除經台中縣政府以七十七年七月二十九日七七府建水字第一三三七四七號函向台灣省水利局第三工程處表示：「該疏浚案係由清水鎮公所為維護高美地區人民生命財產安全，並依照貴處實測疏浚計劃圖與合法採石廠商訂立契約書辦理疏浚工作；疏浚後之效益將原有全部溪水不再集中流向南岸，更發揮分散大量水流導向中央排洩功能，大大減少對於高美堤防之安全威脅」等語，並附疏浚中水路及疏浚後水路照片各三幀作為說明，有該函附於扣案台灣省水利局第三工程處公文卷內可資證明外，台灣省水利局、台中港務局、台中縣政府、清水鎮公所並派員於七十八年三月三十日會同勘驗，結論為：「經實地會勘結果所請疏浚位置大甲溪高美堤防２Ｋ至２Ｋ＋六五０間屬台中港務局保留區，並經台灣省水利局、、水政字第四七八三九號函核准由清水鎮公所繼續疏浚完成」等情，有會勘紀錄附於台灣省水利局第三工程處公文卷內，其會勘結果亦認鼎隆公司確已疏浚完成。又原審前審並於八十二年六月四日上午會同台灣省水利局、台灣省水利局第三工程處、台中縣政府工務局及清水鎮公所等單位前往契約約定疏浚之地點即台中縣大甲溪勘驗結果，水流方向確因疏浚而改道之事實，有勘驗筆錄及現場略圖附卷可稽，核與證人即台灣省水利局第三工程處副工程司蘇國治、工程員劉敏梧、台中縣政府工務局技士李文豐證述相符。而由台灣省水利局就目前水流之寬度及位置就現場所繪之平面位置圖與未疏浚前之水流位置圖相互比較結果，水流方向均已依原先預計疏浚之長方形位置改道，而原來水流位置已變為高灘地等情，並有台灣省水利局八十二年六月二十八日八二水政字第三八六九號函檢附之大甲溪下游目前水流之寬度與位置圖一份附卷可稽，亦足證乙○○所經營之鼎隆公司確有從事疏浚之工程，而其疏浚工程確已在七十八年初會勘前即已完成，復據分別參與七十八年三月三十日及同年五月十九日二次會勘之證人即台灣省水利局副工程司林萬銅，水利局勘測隊長呂學修及台中縣清水鎮公所職員邱慶宗、黃銘煜於原審前審結證屬實。另原審前審於八十四年三月二十二日及同年九月一日再次履勘現場結果認該溪南北二邊各有河堤護岸，目前主河道靠近北側護堤，支河道位於南北護堤中央位置，且溪流之河床明顯低於二側之河床，有勘驗筆錄在卷可證，並經會同勘驗之證人王良彩、王隆才、王西池結稱：「鼎隆公司第一期疏浚工程有按契約在大甲溪橋下游一千五百公尺至二千六百五十公尺施工」在卷。按當初上開河道需要疏浚係因河水逼近南岸高美堤防，勘驗時水道已靠近北側護堤，而支流在南北堤防中央，即水道已無逼近南岸（高美地區位於南岸），疏浚應已達目的，其中以台灣省水利局、台中港務局、台中縣政府、清水鎮公所派員於七十八年三月三十日會同勘驗紀錄，尤足證明鼎隆公司於七十五年一月一日起依契約分三年至七十八年十二月三十一日疏浚上開河道，應有確實疏浚完成等情，於理由內詳加敘明。上訴意旨仍謂八十年四月間，第一期疏浚工程有無淤積情形？淤積之面積若干？清水鎮公所有無公文通知鼎隆公司前往疏浚？其疏浚之期間多久？原審對於疑點未予究明，遽行判決，亦有職權調查未盡之違法云云，尚非合法上訴第三審之理由。其他上訴意旨置原判決根據證據判決無罪所為論斷於不顧，泛詞指摘原判決理由不備、採證違背證據法則及調查職權未盡，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又乙○○、甲○○被訴結夥三人以上竊盜部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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