最高法院九十四年度台上字第二九八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二九八二號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　8弄8

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　6號

　　　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行

　　　　　　　　　　　　）

上列上訴人等因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十四年三月十日第二審判決（九十三年度上訴字第二０四三號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第三七九二號、第四二三五號、第一００三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、加重強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審判決關於論處上訴人乙○○、甲○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，携帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑部分（乙○○處有期徒刑八年七月、甲○○累犯處有期徒刑八年三月「甲○○贓物前案執行完畢日期係民國九十二年七月十八日，原判決誤載為九十二年五月十九日，惟於認定累犯之判決結果顯無影響，應予補正」），駁回上訴人等就該部分在第二審之上訴（原判決撤銷第一審判決關於乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，改判論處乙○○未經許可，寄藏手槍、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，於本院判決前仍未提出上訴理由到院；第一審論處乙○○共同連續踰越安全設備竊盜、恐嚇危害安全二罪，上訴經原審駁回部分，均屬不得上訴於第三審之案件；皆另從程序上駁回，詳如後述）。乙○○之上訴意旨略稱：（一）乙○○因駕車與張沛慈發生擦撞，而生口角，引發衝突，乙○○絕未強取張沛慈財物，亦未對之施以任何強暴、脅迫行為，張沛慈之行動電話及新臺幣（下同）三百元係其自行交付，否則乙○○於事發當時何必費時與之討價還價﹖張沛慈何以供稱事發當時欲向老闆娘借錢賠償乙○○車輛受損之損失﹖而乙○○與張沛慈談判車損賠償事宜時，並未將玩具手槍握在手上，若說係強盜張沛慈財物，如此豈不有違常理？原判決僅依憑張沛慈於第一審片面模糊之詞及盧建名在第一審為己脫罪之證述，即認定乙○○強盜張沛慈財物，實有可議之處，乙○○願與該二人當庭對質，以還原事實真相。（二）乙○○於原審矢口否認曾夥同甲○○、郭儀隆強盜陳劉玉秀之財物，事發當時亦未與徐、郭二人同往案發現場，甲○○於偵查及第一審指認乙○○參與本案，係因與乙○○有財務糾紛，始虛構事實故入於罪，甲○○於原審已供明乙○○未參與強盜陳劉玉秀財物等語，陳劉玉秀復證述：乙○○於事發當時並未在場，本件實情，係甲○○駕車搭載郭儀隆，行經事發現場，見陳劉玉秀獨自一人整理批發給菜販之蔬菜，認有機可乘，臨時起意，二人下車，乘其不備行搶陳劉玉秀財物，既未手持兇器，亦未對陳劉玉秀施用任何強暴或脅迫手段，於案發後始與乙○○會合，為釐清本件犯罪事實，乙○○願與之對質。則原判決關於乙○○強盜張沛慈、陳劉玉秀財物部分，應不構成犯罪。甲○○之上訴意旨略以：（一）乙○○因駕車與張沛慈發生擦撞，而生口角，引發衝突，上訴人等絕未強取其財物，亦未對之施以任何強暴、脅迫行為，甲○○更未將張沛慈帶至乙○○所駕小客車後座看置於該處之BB彈玩具長槍，而係張沛慈自行隨同甲○○至該車後座觀看；又張沛慈之行動電話及三百元現款係其自行交付，否則上訴人等於事發當時何必費時的與之討價還價﹖張沛慈何以供稱事發當時欲向老闆娘借錢賠償上訴人等車輛受損之損失？而上訴人等與張沛慈談判車損賠償事宜時，未將玩具手槍握在手上，若說係強盜張沛慈財物，如此豈不有違常理﹖原判決僅依憑張沛慈於第一審片面模糊之詞及盧建名在第一審為己脫罪之證述，即認定甲○○強盜張沛慈財物，實有可議之處，甲○○願與之當庭對質，以還原事實真相。（二）甲○○、郭儀隆行搶陳劉玉秀財物之時，乙○○未同往案發現場。甲○○於偵查及第一審指認乙○○參與本案，係因與乙○○有財務糾紛，予以陷害。惟至原審供明乙○○未參與強盜陳劉玉秀財物之行為，陳劉玉秀復證述：乙○○於事發當時並未在場。本件純係甲○○駕車搭載郭儀隆，行經事發現場，見陳劉玉秀獨自一人整理批發給菜販之蔬菜，認有機可乘，臨時起意，階同郭儀隆下車，乘其不備行搶陳女財物，當時既未手持兇器，復未對其施用任何強暴或脅迫手段，為釐清本件犯罪事實，甲○○願與陳劉玉秀對質各等語。

惟查原判決依憑乙○○於偵查中供稱：「（問：九十三年一月二十九日下午是否與甲○○、盧建名一起到三豐路製造假車禍持槍強盜被害人手機？）有。我當時拿一把玩具槍，是我自己的，不是警方查獲的槍，我將槍插在腰間，只有我跟甲○○下車，盧建名沒有下車，他不知道我們要去行搶，甲○○知道我要去行搶，手機是交給我，我們離開後，手機是甲○○拿去賣，賣掉的錢我們一起花用」、「（問：（提示張沛慈警詢筆錄）她陳述你下車，對她叫囂，說你是警察，並拿出一把槍，她打電話叫同事拿錢來時，你就將她的手機拿走了？）我是有拿那一把空氣槍出來，我有說我是警察，我只拿出一把槍出來，我拿了對方三百元，她說手機押在我這邊」、在警訊、偵查及第一審供認夥同甲○○、郭儀隆携帶扣案西瓜刀強盜陳劉玉秀財物之自白、甲○○於第一審結證稱：「（問：當時是否有帶張沛慈去看放在車後座的長槍？）有。」、「（問：被害人的手機是何人拿去賣的？）我有看到是乙○○拿被害人的手機，手機是以我的名義賣一千一百多元，賣的錢是我拿走的，後來錢大家一起花掉的，我和乙○○一起花掉」、在警訊、偵查及第一審供認夥同乙○○、郭儀隆携帶扣案西瓜刀強盜陳劉玉秀財物之自白、原審共同被告郭儀隆於偵審中不利於上訴人等之供述、證人盧建名於第一審之證言、被害人張沛慈在第一審、陳劉玉秀於警訊及偵查中之指述、扣案之BB彈玩具長槍一支、西瓜刀一把、卷附之行動電話照片四幀及手機讓渡切結書一紙等證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之結夥三人以上連續加重強盜犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並列舉理由，說明上訴人等於原審否認強盜張沛慈、陳劉玉秀財物之辯解，俱屬不足採信。就形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。乙○○上訴意旨（一）、

（二）、甲○○上訴意旨（一）、（二）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決敘明不予採納之上訴人等否認犯罪辯解，指摘原判決違法，任就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。至於原審雖未傳喚張沛慈、盧建名、陳劉玉秀到庭與上訴人等對質，惟第一審已傳喚張沛慈、盧建名到庭，由上訴人等之辯護人、檢察官行交互詰問，嗣並分別經第一審審判長詢問（見第一審卷第一四四頁至第一七二頁），而陳劉玉秀於審理中雖未到庭，但陳劉玉秀於警局及偵查中之指述，上訴人等於第一審或原審言詞辯論終結前，均未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為上訴人等於審判程序同意作為證據，則原審審酌上開警局筆錄作成時之情況尚無不當，於偵查中所為陳述亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一百五十九條之一第二項傳聞證據例外之規定，認定陳劉玉秀前開供述，均有證據能力，核於法律規定無違。況且原審審判長於審判期日，就上訴人等被訴之事實為訊問前，詢問上訴人等：「尚有證據請求調查﹖」，又均答稱：「無」（見原審卷第一０四頁）。上訴人等前揭上訴意旨至法律審之本院，始又執願與張沛慈、盧建名、陳劉玉秀對質云云，指摘原判決違法。自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，上訴人等就原判決關於加重強盜部分之上訴，俱屬違背法律上之程式，均應駁回。

二、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○對原判決關於論處其未經許可，寄藏手槍及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪部分，不服原審判決，於九十四年三月二十九日提起上訴，並於同年月三十日補提上訴理由書，惟該上訴狀及上訴理由書內均未敘述對原判決關於其未經許可，寄藏手槍及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝二罪之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，乙○○就原判決關於該二罪之上訴，均非合法，皆應併予駁回。

三、乙○○共同連續踰越安全設備竊盜、恐嚇危害安全部分：按最重本刑三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款分別定有明文。羅世明就原判決關於其連續踰越安全設備竊盜、恐嚇危害安全部分提起上訴，經核原審係維持第一審法院分別依刑法第三百二十一條第一項第二款、第三百零五條規定，論處乙○○共同連續踰越安全設備竊盜、及以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全罪刑之判決，駁回乙○○就該等部分在第二審之上訴。而刑法第三百二十一條第一項第二款之竊盜罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之罪，刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪之法定本刑為二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，該等部分經第二審判決，均不得上訴於第三審法院，乙○○就該等部分竟仍提起上訴，俱為法所不許，皆應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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