最高法院九十四年度台非字第二六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二六七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　 上訴書

　　　　　　　　　　　 巷16

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十二年十二月十一日第一審確定判決（九十二年度訴字第六八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第二一

八三、三一一九、四二五三、四五三二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按累犯之成立要件，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；所稱執行完畢，除執行刑期期滿者外，如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行刑之期間，合併計算之。

』同條第三項規定：『依第一項規定合併執行計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』從而，在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。（最高法院八十八年度台非字第一五八號、九十三年度台非字第一五六號判決可供參照）。二、本件被告甲○○，先於八十二、八十三年間犯煙毒案件，經定應執行刑為五年（八十四年執更字第二○三四號）（以下稱甲案）執行中假釋在外，假釋期間八十六年間又因犯煙毒案判處有期徒刑四年二月（八十六年度執字第二三七四號）（以下稱乙案），發監執行並撤銷前案之假釋，接續其後執行二年九月二十九日（八十七年度執更字第二四號）以下稱甲案殘刑，另發覺八十六年間甲○○再犯煙毒案經判處有期徒刑三年六月（八十七年度執字第二七四號）（以下稱丙案），乃接續於甲案殘刑（二年九月二十九日）之後執行，以上三個徒刑併執行，嗣於九十一年八月二十日假釋付保護管束而出獄。甲○○復於九十二年假釋期間內犯竊盜罪判處有期徒刑一年二月（丁案），而撤銷假釋，於九十二年九月十六日為警緝獲發監執行（甲案殘刑、乙案、丙案）之殘刑五年一月八日。有期徒刑一年二月（丁案）接續其後執行在案，有台南地檢署刑案資料查註紀錄表、九十三年度執字第六二○號案卷可稽。本件台灣台南地方法院於九十二年十二月十一日以九十二年度訴字第六八六號甲○○竊盜案判處有期徒刑一年二月（丁案），並誤以前案煙毒之徒刑四年二月（乙案）業於九十年八月二十三日執行完畢，為五年內再犯有期徒刑以上之罪，累犯加重其刑，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。且刑法第七十九條之一第一項規定「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」；同條第三項規定「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○於民國八十二、八十三年間因犯煙毒等罪經判決確定後，復經台灣台南地方法院以八十四年度聲字第一一七三號裁定定其應執行刑為有期徒刑五年，嗣獲准假釋，而於假釋期間再犯煙毒罪，經同院以八十六年度訴字第三五九號判處有期徒刑四年二月確定，嗣發監執行並撤銷上開假釋，接續其後執行前案之殘刑二年九月二十九日。陳某於八十六年間又犯煙毒罪，經同院以八十六年度訴字第一四二一號判處有期徒刑三年六月確定，亦接續其後執行，而於九十一年八月二十日獲准假釋，並付保護管束，其假釋期間經縮短刑期應至九十六年十月八日，此有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表及上開刑事案全卷（包含執行卷）足稽。依原確定判決之事實，被告係於上開假釋期間之九十二年一月二十四日，至同年四月十一日間，或單獨，或夥同王翔麟，在台南縣永康市等地，竊取他人之行動電話等情。揆諸上揭說明，因其先前所犯上開罪名接續合併執行之關係，不能認已經執行完畢。乃原確定判決誤認被告前於八十六年間所犯煙毒罪，經處有期徒刑四年二月，已於九十年八月二十三日執行完畢，渠係於該案有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，而適用刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，論以被告共同連續竊盜罪，並依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑一年二月，自有判決適用法則不當之違法。

非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，應由本院將原判決撤銷，另行依法判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

J