最高法院九十四年度台非字第五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　九十四年度台非字第五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　37之

上列上訴人因被告過失傷害案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十二年三月三日第二審確定判決（九十一年度交上易字第六六一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一二六八號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人。刑事訴訟法第二百三十六條第一項定有明文。又得為告訴之人指有權告訴之人並得為告訴時而言。

（最高法院民刑事庭會議決議彙編下冊第三四一、五四八頁）。

又代行告訴人之告訴權應自何時起算？台灣高等法院八十八年度交上易字第二六號刑事判決認定之代行告訴人之告訴期間應自指定代行告訴人之時起算。台灣高等法院台中分院檢察署暨訴訟轄區所屬各署八十七年一、二審檢察官法律問題座談會決議，以及台灣高等法院檢察署研究意見，多數採『乙說』，即：『刑事訴訟法第二百三十六條第一項指定代行告訴人之立意，在於救濟告訴乃論之罪無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權，是為貫徹本條之立法意旨，縱得為告訴之人因法律或事實上之不能，而未能於六個月期限內行使告訴權，檢察官仍得依聲請或依職權指定代行告訴人，以為救濟』。法務部檢察司研究意見為：『指定告訴人所為告訴？亦為告訴，應有刑事訴訟法第二百三十七條之適用，未經指定以前自無該條之適用；其經指定者告訴期間應自指定之時起算』。二、本件被害人蔡明祥因車禍已呈植物人狀態，無從知悉犯人而於六個月內提出告訴，其父蔡義於民國九十一年六月二十七日具狀聲請檢察官指定其為代行告訴人，該管檢察官於同年七月十五日庭訊時，雖未使用『代行告訴人』之法律專有名詞，但自聲請人於應訊時答稱：『現在我知道了，我要提出告訴。』（見偵字第二八一三號卷第十三頁。）檢察官即以九十一年度偵字第二八一三號併辦意旨書函送台灣高等法院台南分院併辦。足認檢察官之真意，已以事實准由聲請人蔡義為代行告訴人。其告訴期間之起算日期，參酌首揭實務上之見解，應自其有權告訴並得為告訴之九十一年七月十五日起算，始為公平。

是其提出告訴及檢察官之移請併辦，俱未罹於告訴期間。惟查原確定判決理由六，雖肯認此一指定告訴之事實，卻以『已罹告訴期間』一語，認其告訴與法不合，卻未記載如何『已罹告訴期間』之理由，逕以此部分犯行與前開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，不另為公訴不受理之諭知，難謂無判決不載理由及適用法則不當之違誤。三、代行告訴制度本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，實無必要嚴格限制。果真尚有其他能夠行使告訴權之人，正是代行告訴制度應該發揮功能之處。（林鈺雄著刑事訴訟法第五七一頁）。實務上對告訴乃論之罪為維護告訴人之訴訟權，對訴追條件之調查審認，甚至訴追條件之令補正，並不限於第一審，並及於第二審（司法院院字第二一０五號解釋參照）。本件被害人之父蔡義之訴訟行為以及訴追條件，原審均未於審理期日加以調查審認，或於此前命以補正，即行認定其告訴不合法。是有不受理訴訟係不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第二百三十六條第一項定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，同法第二百三十七條第一項亦有明定。而前述該管檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無一定之限制，如檢察官以書面之命令、批示固無不可；如以言詞指定，則應記明於筆錄，始生指定之效力。本件原判決認定被告甲○○以駕駛大貨車為業，於八十九年十一月十九日上午十一時五十分許，駕駛大貨車載蔬菜，沿雲林縣西螺鎮○○路由西往東行駛，途經東二路與北一路交岔口時，應注意並能注意而疏於注意路面往來車輛之行駛，及採必要安全措施，適有被害人蔡明祥駕駛重機車後載蔡明忠，由北一路自北往南行駛，亦疏未注意左右來車，即貿然左轉，致機車失控甩尾倒地，機車後座把手擦撞大貨車左後輪上方之車框，蔡明祥、蔡明忠均人車倒地，蔡明祥因而受腦幹傷害，蔡明忠則受頭部外傷併臉部撕裂傷、胸部鈍傷併右側氣胸之傷害。案經被告於未被發覺前自首並接受裁判，及經蔡明忠告訴（蔡明祥未經合法告訴）等情。則據原判決確認之事實，被告所犯刑法第二百八十四條第二項之罪，依同法第二百八十七條規定，須告訴乃論。

而蔡明祥為七十年一月二十九日出生，因本件車禍受傷，致呈喪失意識即植物人狀態，有行政院衛生署雲林醫院之診斷證明書及第一審法院之勘驗筆錄可憑；其已屬「得為告訴之人不能行使告訴權者」，其父蔡義於九十一年六月二十八日固依刑事訴訟法第二百三十六條第一項規定具狀聲請台灣雲林地方法院檢察署檢察官指定其為代行告訴人。但核閱卷內資料，該管檢察官對蔡義之聲請，並無任何以書面批示或函覆指定蔡義為蔡明祥被害部分之代行告訴人，僅於同年七月十五日偵訊時，訊問蔡義：「當時八十九年十一月二十一日已知蔡明祥已為植物人，何以不單獨提出告訴？」，蔡義答稱：「現在我知道了，我要提出告訴」，然該筆錄亦無檢察官當場以言詞指定蔡義為代行告訴人之記載，有該筆錄可稽。是依該筆錄所載內容，參酌檢察官「移請併辦意見書」亦僅載案經「蔡明祥父親蔡義告訴偵辦」，而未有隻字片語敘及「指定蔡義為代行告訴人」等情綜合觀之，堪認檢察官並未有指定蔡義為代行告訴人之意。縱蔡義於上開偵訊時表明「我要告訴」，但因其既未獲指定為代行告訴人，且蔡明祥業已成年，蔡義並非蔡明祥之法定代理人，其告訴自不合法。從而第一審就被告業務上過失傷害蔡明忠部分，論處其從事業務之人，因業務上之過失傷害人罪刑，就傷害蔡明祥部分，說明蔡明祥並未告訴，而蔡義又未經檢察官指定為代行告訴人，其告訴並不合法，但因公訴人認該部分與論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為不受理之諭知，於法即無不合。原判決維持第一審判決，駁回檢察官在第二審之上訴，自亦無適用法則不當之違法可言。至原判決理由所載「蔡義於九十一年六月二十八日聲請檢察官指定為代行告訴人，然已罹告訴期間，是蔡義所提之告訴，檢察官移送併辦，均與法不合」云云，雖欠妥適，但其既亦認蔡義之告訴為不合法．則此項單純訴訟程序上之瑕疵，於判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，既不得為第三審上訴理由，自亦不得據以提起非常上訴。非常上訴意旨未審酌上情，徒執檢察官於訊問蔡義後，即具函移送原審法院併案審理，認「檢察官之真意，已以事實准由聲請人蔡義為代行告訴人」，據指「蔡義之告訴尚未罹於告訴期間，原審對此未予調查審酌為違背法令」，不無誤會，難認為有理由，應予駁回。

最高法院刑事第十一庭

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