最高法院九十五年度台上字第二六三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二六三五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　12巷80號（另案在台灣台中監獄執行

　　　　　　　　　　　　）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第六六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、據卷內資料顯示，證人謝文賢早於民國九十三年三月十日警詢及偵查中，指稱上訴人有販賣毒品之事，但警員卻遲至同年月二十五日始逮捕上訴人，其間既相隔十五日之久，顯無急迫情況，可見警員未在充裕時間內依法聲請搜索票，而對上訴人逕行搜索，踐行程序自非法之所許，參以警員張維忠供證：「因為他（按指上訴人）同意，我們也要逕行搜索，不同意也要逕行搜索」，益見其罔法心態。

從而，扣案之白粉十一包、研磨機二台、海洛因磚擠壓成型機、電子秤、磅秤各一台、分裝袋一大包等物，均屬違法搜索所得，當無證據能力，原審竟採為認定上訴人犯罪之依據，自於證據法則有違。㈡、謝文賢未曾立於證人之地位，由上訴人在審判庭上予以對質、詰問，原審逕以謝文賢在警詢時之審判外陳述，資為認定上訴人販賣毒品犯行之證據，亦有適用證據法則不當之違法。㈢、警員雖依法監聽上訴人之電話，但所監錄製成之譯文中，並無關於上訴人與顏素麗間先後二次分期付款而交付毒品之紀錄，甚至買賣之字眼，原審竟採用譯文中有關他人（按指綽號「阿勝」之周信宏）向顏女抱怨顏女所賣之海洛因品質不好、價錢又貴；而顏女轉向上訴人告知其事，略謂人家海洛因一錢只要新台幣（下同）十五萬元，品質還較好等語，作為認定上訴人以二錢五萬元之代價將其販入之海洛因轉售予顏女之證據，卻又不採顏女於原審所為有利於上訴人之證詞，就其價量以觀，「顯有矛盾之處」。雖原判決又認上揭譯文所載「一錢」，乃係「一兩」之口誤，但既未傳喚顏女及「阿勝」到庭訊明，竟未憑任何證據，遽行認定，足見有證據調查未盡及判決理由不備之違誤云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即無違法可言。又所謂應行調查之證據，乃指與待證事實具有重要關係，且在客觀上認為有予調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。本件原判決主要係依憑監聽顏女與周信宏，及顏女與上訴人相互間之電話通訊內容、顏女之警詢、偵訊供述暨扣案之上揭販賣毒品者常用之大量證物，因而認上訴人有其事實欄所載之犯行，乃撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（並依刑法第五十九條減輕其刑，處有期徒刑十二年）。對於上訴人僅承認有交付海洛因給顏女，及曾與顏女電話通聯，顏女言及先前取得之海洛因品質不佳，暨當日顏女央人交付現款給伊，而伊之住處遭警查獲一干毒品相關物品等情，但矢口否認犯罪，所為顏女純係向伊調貨，並非買賣，且顏女係因清償欠款而交付伊款項，非屬價金，查扣之物，則係他人所寄放，非伊所有云云之辯解，如何係屬卸責之詞，不足採信，亦依卷內證據資料逐一指駁、說明。復敘明顏女在警詢時所供關於交付金錢及收受毒品部分，既與偵訊時所言相同，審酌其製成筆錄之狀況與距離事發時間最近，記憶清晰，少受干預而勾串並權衡利害得失等情，堪認具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪所必要，乃採為證據，至其在原審歷次所言因還款而付錢，當屬迴護上訴人之詞，要無可信。另指明上訴人在第一審訊問時，已供明係以一兩十五萬元之代價購入海洛因，顏女在警詢、偵訊中，則陳明其向上訴人購買海洛因之進價為二錢二萬五千元；參諸「阿勝」在電話中抱怨他人所售者更為便宜各等語，可見「阿勝」所謂之「一錢」十五萬元，乃係「一兩」之口誤。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽，上訴意旨就原判決已明白論斷之事項與原審取捨證據職權之適法行使，任意指摘有判決不備理由及理由矛盾之違誤，難認已具備合法上訴第三審之形式要件。㈡、法院認定事實，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接及間接證據，本於推理作用，而為判斷，要非法所不許。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實已經明確，自毋庸為無益之調查，而無證據調查職責未盡之違法可言。原審既綜合上揭各項直接、間接證據而為判斷，所確認之事實並無不明，縱未再傳喚顏女及周信宏為無益之調查，核無上訴意旨所指證據調查職責未盡之違失情形存在。㈢、被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。原判決理由三－㈣－⑶內，已詳細說明謝文賢（已於九十四年一月三十日死亡）曾經第一審法院二次傳喚，第二次且係併為拘提，均未到庭，但其先前在警詢調查中既有陳述，於檢察官偵查中仍為相同供詞，而與顏女及上訴人在第一審審理中所供悉相符合，衡酌該警詢陳述乃係為配合警方查緝犯罪而為供證之外在環境情形，足認該警詢所供具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存在所必要者，自得以之作為適格之證據。上訴意旨未具任何理由，逕謂原判決此部分有適用證據法則不當之違法，殊有誤會。㈣、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察（官）雖無搜索票，仍得逕行搜索住宅或其他處所，此觀刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款規定甚明。倘係合法實施逕行搜索之犯罪調（偵）查作為，其因此所取得之證物，自具有證據能力。原判決理由一內，指明謝文賢在警詢、偵訊時，即指證上訴人有販賣毒品，並持有槍枝之嫌，警方乃據以埋伏探查，先在上訴人住處樓梯間，發現出入份子複雜，有明顯事實足信有人在屋內犯罪，嗣為免遭懷疑，轉至地下室停車場，不料上訴人竟於埋伏警員攔車盤詰之際，開車衝撞警員，經警開槍射擊車輛，始克制止、逮捕，復恐已驚動上訴人住處內之共犯，遂於情形急迫下，進入上訴人宅內逕行搜索，果查獲一干證物，其中毒品、研磨器等物即置放於客廳茶几上，放眼可見，警方搜索竣事，旋依法陳報管轄法院獲准備查，業據警員張維忠供證綦詳，並為上訴人所不爭執，甚且對於扣案諸物證之證據能力，亦當庭表示無爭議，復有陳報搜索案卷可考，原判決乃認上揭搜索程序合於刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之規定，所搜得之證物均為適格之證據。上訴意旨仍執陳詞，任憑己意，就原判決已明白論斷之事項重為爭執，殊難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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