最高法院九十五年度台上字第四二八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四二八一號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄第二監獄執行）

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　丙○○

上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十六日第二審判決（九十四年度上訴字第一六六四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一一七五六、一二三四四、一二三四五、一二三四六號、九十二年度偵緝字第一五五號「原判決漏載一一七五六、一二三四五、一二三四六、一五五號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、伊於民國九十五年四月十二日原審法院審判長踐行刑事訴訟法第九十五條告知義務後，已表示因家住高雄，請求給予半個月時間，以便選任辯護人協助辯護，卻未獲准，當日即辯論終結，顯然侵害乙○○之基本權利。㈡、乙○○除犯本案之外，尚於八十七年及八十八、八十九年間，亦犯與本案情節相同之偽造信用卡盜刷詐欺案件，前者已經判刑確定，後者仍在台灣高雄地方法院審理中，原判決固認本案與八十七年之前案，因時間相距過久，而非屬連續犯之同一案件，卻忽略八十八、八十九年之後案，實則三案係具有延續性之連續犯，原審未就本案為免訴之判決，自有判決不適用法則之違誤。㈢、原判決認定乙○○夥同甲○○於九十年六月一日，持偽造之金融卡至中國商銀高雄分行提款機詐提被害人存款，微論原判決附表一編號五所載時間，「九十一年」六月一日，要與其附表三所示時間（九十年六月一日）不同，已有認定事實不符證據之違失，且所憑以認定之證據，僅有乙○○在偵查中語意含糊之自白，別無被害人指認或提款錄影帶佐證，自亦有違背證據法則之違法。另上訴人甲○○、丙○○共同上訴意旨略謂：原判決事實欄既載有關於「附表一編號十、十一」及「十二」部分之窺視持卡人密碼，以進行側錄密碼犯行，乃所附之附表內，竟無該三編號之詳情，顯有判決理由矛盾之違失各云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。本件原判決主要係依憑甲○○、丙○○、胡家瑋、葉威坦承窺視他人金融卡密碼，進而偽造金融卡，盜領款項、轉帳之供述，其中如原判決附表一編號五部分，除有乙○○之警詢自白外，並有楊銘章、趙士清、陳建成、曾耀慶之證言，暨側錄所得之電磁紀錄、所用扣案器材，同表其餘部分尚有上訴人等三人及其共同正犯之手機基地台位置、側錄器影像畫面、指紋鑑驗書、各相關銀行交易明細資料與函件等證據資料，乃認定上訴人等有原判決所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用行為時及裁判時之法律，依牽連犯偽造金融卡、妨害秘密及以不正方法將虛偽資料輸入電腦而取得他人財產罪，從一重均論處上訴人等三人共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡（乙○○累犯）罪刑。並於理由二－㈣內，說明乙○○於本件之犯罪時間係自九十一年五月間起，已與其八十七年十一月間所犯之另案相隔近四年，二件無連續犯裁判上一罪之關係。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽。乙○○上訴意旨指稱原審僅憑其在偵查中之模糊自白，認定其有原判決附表一編號五之犯行一節，殊有誤會。再原審縱未斟酌乙○○尚有其所稱之八十八年及八十九年之上揭犯行，仍與本件犯罪時間相距一年有餘，原判決就本件予以個別論處，亦難認違背經驗法則或論理法則，核無乙○○上訴意旨所謂判決不適用法則之違法情形存在。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。乙○○在第一審時，即坦白認罪，而行簡式審判程序，上訴第二審後，於原審受命法官行準備程序時，受命法官詢以為何不選任辯護人，尚答以「不需要」，嗣於審判期日，審判長踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務後，仍未有任何表示，有各該筆錄在案可徵，乙○○上訴意旨竟謂原審未予其選任辯護人之機會，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。至原判決附表一固有漏列編號十至十二之情事及附表三所載時間有顯然錯誤之情形，而有微疵，但既非不能由原審法院依司法院釋字第四三號解釋另以裁定更正之，且該漏列部分所犯係刑法第三百十五條之一之妨害秘密罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之罪名，其牽連之重罪（偽造金融卡、以不正方法將虛偽資料輸入電腦而取得他人財產罪）上訴並不合法，此輕罪部分自亦無從為實體上審理；而附表三之顯然錯誤，於判決主旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，無許資為上訴第三審適法理由之餘地。依上說明，應認上訴人等三人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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