最高法院九十五年度台上字第五五一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五五一四號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

史乃文律師

上訴人

丁○○ 女民國52年6月30日生

選任辯護人

楊申田律師

　　　　　　葉錦郎律師

上列上訴人等因擄人勒贖等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月二十六日、六月七日第二審判決（九十四年度上重訴字第一○四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第七七二三、七八五八、八三五二、九五三六、一○九六三、一一五五○、一一九○一、一二○二九、一二○三○、一二○三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即甲○○、丙○○、丁○○洗錢及乙○○意圖勒贖而擄人、未經許可持有自動步槍、強盜而擄人勒贖、連續殺人未遂、殺人未遂）及撤銷（毀損公務員掌管之物品）部分：本件原審於民國九十五年一月二十六日，就上訴人甲○○、丙○○、丁○○部分先為判決（下稱第一次判決），繼於同年六月七日就上訴人乙○○部分另為判決（下稱第二次判決）；又乙○○提起上訴，未聲明為一部，應視為對毀損公務員掌管之物品部分亦提起上訴，均合先說明。第一次判決認定甲○○、丙○○、丁○○犯有該判決事實欄一、三所示罪行；第二次判決認定乙○○犯有該判決事實欄一至八所示犯行；乃維持第一審關於甲○○、丙○○、丁○○洗錢部分之科刑判決，駁回其三人在第二審關於此部分之上訴；另撤銷第一審關於乙○○共同連續意圖勒贖而擄人部分之科刑判決，改判仍論乙○○共同連續意圖勒贖而擄人罪，處有期徒刑拾捌年；及維持第一審論處乙○○共同連續未經許可持有自動步槍、共同強盜而擄人勒贖、共同連續殺人未遂、共同殺人未遂、毀損公務員掌管之物品五部分罪刑之判決，駁回乙○○該五部分在第二審之上訴；並定應執行刑無期徒刑，褫奪公權終身，罰金新台幣（下同）叁百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；固非無見。

惟查：(一)、原判決依憑被害人洪俊彥、證人陳好、同案被告鄧永燃、陳貴成於警詢時之供述，資為認定乙○○有幫助張錫銘等人擄人（洪俊彥）勒贖犯行之部分證據；又依憑被害人鄭進富、證人李綜文、張雅玲、唐寶慶、黃連堂、李茂坤、鄧永燃、江志成等於警詢時之供述，資為認定乙○○有與張錫銘等人擄人（鄭進富）勒贖犯行之部分證據；又原判決依憑被害人王靖壹、證人陳東訓、郭素華於警詢時之供述，資為認定乙○○與張錫銘等人擄人（王靖壹）勒贖未遂犯行之部分證據；又原判決依憑證人蔡恒生、蔡金典、黃淑靖、鍾秉宏、黃育誠、李書義、李讚勳於警詢時之供述，資為認定乙○○有與張錫銘等共同槍殺蔡恒生、丟擲汽油彈燒燬「大佳當鋪」、「國光當鋪」等事實之部分證據；但洪俊彥、陳好、鄧永燃、陳貴成、鄭進富、李綜文、張雅玲、唐寶慶、黃連堂、李茂坤、江志成、王靖壹、陳東訓、郭素華、蔡恒生、蔡金典、黃淑靖、鍾秉宏、黃育誠、李書義、李讚勳等之警詢筆錄，均係被告以外之人在審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定為傳聞證據，並無證據能力，原判決未說明上開言詞陳述，何以得採為論罪資料，難謂無理由不備之違法。(二)、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。第一次判決於理由內先則說明：丁○○之警詢筆錄係傳聞證據，對甲○○無證據能力；然卻又引用丁○○之警詢筆錄，資為不利甲○○之認定（見第一次判決正本第六頁第二一至二二行、第十頁第七至十七行），自有違採證法則。(三)、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂；若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷；如早已非法持有槍、彈後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如因意圖犯某罪而持有槍、彈後，果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決認定乙○○與張錫銘等共同未經許可持有本件槍、彈之原因，據張錫銘供明係為防身之用，且係先持有後，始另起意犯妨害公務、殺人未遂及擄人勒贖等犯行，顯非對某特定之犯罪而持有，應與另犯之妨害公務、殺人未遂及擄人勒贖等罪分論併罰（見第二次判決正本第四十頁第十五至十九行）。但依原判決所認定之事實，張錫銘、鄧永燃、張宏吉先於九十三年一月七日下午二時許，持第二次判決附表一編號一之制式手槍二把，在南投縣草屯鎮綁架被害人洪俊彥，未取贖，洪俊彥即乘機逃離；洪俊彥乘機逃離後，乙○○即與張錫銘、鄧永燃、張宏吉同夥，為增強火力，由張錫銘於九十三年一月二十一日至同年四月二日，陸續購進如第二次判決附表一編號三至六之槍、彈；同年五月五日後某日，張錫銘再陸續購進如第二次判決附表一編號七至十七之槍、彈；乙○○與張錫銘、鄧永燃、張宏吉旋於同年四月二日晚上十時許，持第二次判決附表一編號三至六之槍、彈，至台南縣歸仁鄉綁架鄭進富；雖經取贖，仍不將鄭進富釋放，嗣於同年五月五日上午七時許，始經警救出；另乙○○與張錫銘、張宏吉、陳進雄於九十三年六月三日晚上七時五十分許，在三號國道關廟交流道為警攔檢時，張錫銘竟持第二次判決附表一編號八之步槍一支，朝警車射擊五槍；九十三年六月八日上午八時許，乙○○與張錫銘、張宏吉、陳進雄分持第二次判決附表一編號八、十五之槍枝，同車至桃園縣大溪鎮，擬綁架被害人王靖壹未得逞；復於九十三年七月二日中午十二時二十分許，乙○○夥同張錫銘、張宏吉、陳進雄分持第二次判決附表一編號七至九、十五、十七之槍、彈，在台南縣七股鄉綁架楊尚書，取贖後始予釋放；又乙○○與張錫銘、張宏吉、陳進雄因不滿鄭進富未依承諾給付贖金，乃於九十三年七月十二日晚上九時許，分持第二次判決附表一編號七至九、十一、十七之槍、彈，先至台南市○○路鄭進富經營之「大佳當鋪」，由陳進雄持槍朝被害人蔡恒生射擊，張宏吉則向「大佳當鋪」店內丟擲汽油彈；旋轉往同市○○路鄭進富經營之「國光當鋪」，乙○○等亦對「國光當鋪」店內射擊及丟擲汽油彈；嗣於九十三年七月二十五日晚上十時許，遭警圍捕時，竟以手榴彈丟擲警員及以步槍射擊警員等情；則乙○○、張錫銘等持有強大火力，似為連續擄人勒贖及拒捕之用；而第二次判決亦認乙○○先後所犯幫助擄洪俊彥勒贖、共同擄王靖壹勒贖未遂及共同擄楊尚書勒贖既遂等三罪，係基於概括之犯意，應依連續犯論以一罪（見第二次判決正本第三八頁第三至五行），則乙○○與張錫銘等共同持有槍、彈與乙○○等所犯擄人勒贖等罪間，有無牽連犯關係，而應依九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行前之刑法第五十五條規定，從一重之罪處斷之適用？饒有研求之餘地。(四)、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑；其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。又原判決所引用九十五年五月三十日修正公布前之洗錢防制法第九條第一項規定：犯同法第二條第一款之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金；第九條第二項規定：犯同法第二條第二款之罪者，處七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金；而同法第二條第一款之罪，以掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益為其犯罪構成要件；同法第二條第二款之罪，則以掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益為其犯罪構成要件。第二次判決事實欄六認乙○○共犯擄楊尚書勒贖得財三千六百萬元後，復共同基於隱匿因自己「及他人」重大犯罪所得財物之犯意聯絡，由張錫銘將其中之二千二百五十萬元交付丙○○連夜處理等情；理由內則說明乙○○就洗錢部分，係犯洗錢防制法第九條第一項之罪；但洗錢防制法第九條第一項之罪，並無「及他人」之構成要件，且乙○○既共同擄楊尚書勒贖得財三千六百萬元，應係因自己重大犯罪所得之財物，原判決認係因自己「及他人」重大犯罪所得財物，亦與事實不符。

另第一審判決主文第二至四項關於諭知甲○○、丙○○、丁○○共同「掩飾」他人因重大犯罪所得財物部分，於事實欄係記載甲○○、丙○○、丁○○共同基於「隱匿」他人因重大犯罪所得財物之犯意聯絡，連夜分頭處理，於理由內亦為相同之記載（見第一審判決正本第十二頁第十七行至第十三頁第十六行、第三九頁第四至六行）；已見其所載事實理由與其所宣告之主文，不相一致；原判決未予糾正，就甲○○、丙○○、丁○○洗錢部分仍予維持，自非適法。又第二次判決事實五先則認定乙○○與張錫銘、張宏吉、陳進雄共同謀議綁架綽號「雙頭」之王靖壹，繼又認定乙○○等四人著手實行後，倖王靖壹、陳東訓未在公司內，乙○○等始未得逞（見第二次判決正本第九頁第十七行至第十頁第三行）；其事實之認定亦相歧異。又第二次判決事實七認乙○○夥同張錫銘、張宏吉、陳進雄共四人，於九十三年七月十二日晚上九時許，同車至鄭進富經營之「大佳當鋪」，對該當鋪放火及開槍射擊蔡恒生成傷；復於同日晚上九時許，再同車轉至亦為鄭進富經營之「國光當鋪」，對之放火等情；但「大佳當鋪」設於台南市○○路，「國光當鋪」設於台南市○○路，不在同一處所，乙○○等四人該二次犯罪時間，顯不可能在同一時間，原判決關於此部分，其犯罪時間之認定，有違事理。第二次判決另認「大佳當鋪」遭放火後已燒燬；「國光當鋪」遭放火後雖起火燃燒，經消防人員緊急滅火，災情始未擴大等情（見第二次判決正本第十二頁第八行至第十三頁第八行）；則「國光當鋪」遭放火後是否燒燬，事實尚欠明確；惟該判決理由內就乙○○等人後項放火犯行，仍認係放火既遂（見第二次判決正本第四二頁第二五至二七行），亦見事實與理由矛盾。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○、丁○○洗錢及乙○○意圖勒贖而擄人、未經許可持有自動步槍、強盜而擄人勒贖、連續殺人未遂、殺人未遂部分，均有撤銷發回更審之原因。又依刑事訴訟不告不理之原則，無訴即無裁判，法院對於未經起訴（包括自訴）、未經上訴或起訴（包括自訴）、上訴效力所不及之事項或終局確定裁判，再予裁判，因其訴訟關係或尚未發生，或已歸於消滅，其所為之裁判當然無效，自始不發生裁判之效力，惟仍具形式之效力，在程序上應認係違法判決，基於明確性之考量，視其已否確定，分別依上訴或非常上訴程序予以救濟；若對於無效之判決提起上訴，上訴審應將該無效判決撤銷，以資糾正，且無須另行改判。查乙○○被訴毀損公務員掌管之物品罪部分，第一審為科刑之判決後，檢察官及乙○○均未提起第二審之上訴，該部分已確定（見原審卷第一宗第一、三四、二五七至二五九頁），原審仍為審理，並為實體上而為該部分駁回第二審上訴之判決，是該部分之原判決，乃無效之判決，惟仍具判決之形式效力，乙○○具狀上訴，雖上訴意旨未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，原判決此部分既屬違背法令，應將原判決關於此部分撤銷，以資糾正；至甲○○、丙○○、丁○○被訴擄楊尚書勒贖不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上述洗錢發回更審部分，有修正前刑法第五十五條之牽連犯關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又乙○○被訴未經許可，寄藏子彈罪部分，第一審為科刑之判決後，乙○○雖提起第二審之上訴，惟嗣於九十五年一月十二日原審審理期日，當庭撤回該部分之上訴（見原審卷第一宗第四○二頁），該部分亦已確定；乙○○另被訴未經許可出借槍、彈及丁○○被訴藏匿犯人部分，均已判決無罪確定，附為敘明；再第二次判決第三九頁末二行所載「槍枝、之犯行」一句，似有文字遺漏；第四十頁第二二行似漏引刑法第五十五條；又台灣台南地方法院檢察署於九十五年七月十一日，以南檢朝明九五偵七八四一字第四八七五八號函檢附該署九十五年度偵字第七八四一號偵查卷移請併案審理，案經發回，應併注意及之。

二、駁回（即甲○○、丙○○未經許可持有自動步槍）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一次判決維持第一審依想像競合犯及九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十五條規定之牽連犯關係，從一重論甲○○、丙○○共犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有自動步槍（甲○○為累犯）罪刑之判決，駁回甲○○、丙○○在第二審關於此部分之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對丙○○否認犯此部分罪行，如何不足採取，亦在理由內詳予指駁及說明，核與卷內證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。甲○○之上訴意旨略稱：原判決就伊非法持有槍、彈部分，判處有期徒刑捌年，惟未審酌刑法第五十七條所定科刑應審酌之事項，洵有理由不備之違法。丙○○之上訴意旨略稱：(一)、甲○○警詢及偵訊筆錄係為報復伊所製作，第一次判決亦認偵訊筆錄未經具結而無證據能力，伊於第一審法院主張甲○○警詢筆錄為傳聞證據無證據能力時，公訴人表示無意見，合議庭亦當庭裁定該警詢筆錄無證據能力，惟第一次判決未詳予說明該警詢筆錄如何具有憑信性及必要性之心證理由，僅以甲○○嗣於審理中之陳述乃迴護之詞，遂將甲○○警詢筆錄採為判決基礎，顯與採證法則有違。(二)、伊與張輝元間有無砂石開採糾紛？曾否示意甲○○向張錫銘借槍、彈？有無指示郭進成帶同甲○○、廖榮輝前往張輝元住處開槍等情，原審未依聲請傳訊甲○○、郭進成及張錫銘就上情詳為調查，自屬調查未盡。(三)、九十三年年中，國民黨籍立法委員初選選情激烈，郭進成助選之對象處於劣勢，郭進成遂帶同甲○○前往競選對手之父張輝元住處開槍示警；但伊與張輝元不認識，無生意往來，亦無任何恩怨，要無甘冒重罪向張錫銘借槍、彈，並指示郭進成帶甲○○、廖榮輝至張輝元住處開槍之可能；況甲○○於原審即供明其因懷疑丙○○密報致警方圍捕乙○○等人，始於警詢及在第一審法院訊問時挾怨報復誣陷丙○○參與張輝元住處槍擊案；第一次判決未嚴格調查審認，復未查明何人與張輝元發生恩怨而興起借槍恐嚇動機，遽依甲○○、郭進成於警詢或第一審法院訊問時之證詞，即為伊不利之認定，亦有證據調查未盡及理由不備之違法等語。惟查：事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。第一次判決何以認丙○○與甲○○、廖榮輝共犯未經許可持有自動步槍罪，已於第一次判決理由欄甲、叁詳敘其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事及取捨證據職權之適法行使，尚無違反經驗法則及論理法則，亦無調查未盡之違法；又證據之證明力係由法院自由判斷，縱證人之證言前後未盡相符，但原審本於審理所得心證，就其證言之一部認確實可信予以採取，尚非法所不許；甲○○於警詢及在審理中之證言前後不一，但原判決已說明其何以採取警詢不利丙○○之證言資為論罪資料之心證理由（見原判決第十八頁第十五至二四行），核與採證法則尚屬無違；丙○○上訴意旨 (一)、(三) 再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。丙○○被訴共同未經許可持有自動步槍部分，事證已臻明確；且第一次判決就丙○○聲請訊問甲○○、郭進成、張錫銘一節，已說明均已調查審認無再為調查必要，並詳載於理由欄，上訴意旨 (二) 復為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。第一次判決就甲○○之犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由內詳加論斷，最後敘明審酌其犯罪動機、目的、手段、所生危害及坦承犯行等一切情狀，在法定刑範圍內量處有期徒刑捌年，難謂有何違法。綜上所述，甲○○、丙○○上訴意旨，均單憑己見，對原審採證認事或量刑職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭論；其他上訴意旨復未依據卷內資料具體表明原判決究如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其等未經許可持有自動步槍部分之上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件得上訴之未經許可持有自動步槍部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於甲○○、丙○○牽連所犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，該部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，為不得上訴第三審之案件，此部分之上訴不合法，應併予駁回。

三、駁回（丙○○藏匿犯人）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人丙○○被訴藏匿犯人部分，原判決係維持第一審依刑法第一百六十四條第一項論處罪刑之判決，經核該罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○復就此部分提起上訴，顯為法所不許，其此部分之上訴為不合法，亦應予駁回。至甲○○被訴藏匿犯人部分，不得上訴於第三審法院，亦未據甲○○提起上訴，該部分已確定，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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