最高法院九十五年度台上字第六二七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六二七八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月二十九日第二審判決（九十二年度上易字第一四二五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四○一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○兄弟二人共同基於私行運送大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，於民國九十一年六月七日下午五時十分許，共同駕駛編號ＣＴＲ─ＰＴ─○一一八號「夏春蘭號」膠筏，自屏東縣車城鄉海口漁港報關出海，在台灣外海領海外某處，自國籍不明之船舶接駁大陸偷渡客十五名（三男十二女），將該批大陸偷渡客運送進入台灣地區之領海內。惟於進入台灣地區後，因「夏春蘭號」膠筏機件發生故障，乃由甲○○電召並無犯意聯絡之黃建霖（已經原審判決無罪確定）於九十一年六月八日凌晨零時許，駕駛編號ＣＴＲ─ＰＴ─二七七三號「吳秀武號」膠筏，自車城鄉海口漁港報關出海，在楓港外之我國領海內會合接駁上開偷渡客，甲○○亦隨同登上該「吳秀武號」膠筏。同日凌晨五時四十分許，黃建霖、甲○○駕船將該批偷渡客自車城鄉竹坑海灘搶灘上岸，先將該大陸偷渡客放行後，再於同日上午六時三十分許駕駛膠筏返回海口漁港。乙○○則自行駕駛故障之「夏春蘭號」膠筏，由甲○○另外電召之竹筏（由不知情之吳順在、張正坤駕駛，竹筏編號ＣＴＲ─ＰＴ─一九四七號）拖行，於同日上午七時三十分許返回海口漁港。而前開大陸偷渡客中之一男十二女於上岸後旋即為行政院海岸巡防署屏東機動查緝隊會同海岸巡防署六二大隊查獲等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人等共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定（甲○○係累犯）各罪刑，固非無見。

惟查：（一）我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實質真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意，而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，法院不得任意依職權予以剝奪。

而刑事訴訟法第一百八十四條第二項規定，因發現真實之必要，得依被告之聲請，命與證人對質；同法第九十七條第二項復規定，對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕。是除待證事實已甚明確者外，在發現真實及維護被告利益下，法院不得拒絕被告對質之請求。又九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之詰問權，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，剝奪被告依修正後程序對證人之詰問權。本件上訴人等於第一審及原審審理中均否認有原判決事實欄所載共同駕船載送大陸偷渡客搶灘入境，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，並迭次聲請傳訊證人陳安良前來對質，以明真相（見第一審卷第八○頁、原審卷第六一頁），則究竟事實真相如何，原審自應詳予調查，難認上訴人之請求對質，為顯無必要。而經核上訴人等為上開主張時，修正刑事訴訟法早已施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，關於上訴人等對證人之對質、詰問權之行使，自應依修正後之規定。

乃原審未傳喚陳安良到庭對質並接受詰問，亦未於判決中敘明上訴人等之請求對質，為顯無必要之理由，不惟不當剝奪上訴人等與陳安良對質詰問之權利，並妨害發現真實，於法自屬有違，併有審理未盡及理由欠備之違法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而有罪判決書如以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，資為認定犯罪事實之基礎時，自應先說明其如何具有證據能力之理由，始為適法。又依九十二年二月六日增訂公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。是依上開增訂公布之規定，證人於作證時，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使其知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。

查原審於九十二年十月十五日受理本案時，已在刑事訴訟法第一百五十八條之三公布施行之後，原審自應依上開規定踐行人證之調查程序，命證人具結，以擔保其證言之真實性，縱於審理中發生刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款事由，事實上無從為直接審理時，亦應敘明該等供述證據如何具有證據能力之理由，乃原審既援引證人劉小梅、楊培培及趙麗麗等三人於警詢時之證言（見原判決第三頁），資為認定上訴人等有本件原判決事實欄所記載犯罪事實之基礎，復未於判決理由內說明該等供述證據如何具有證據能力之理由，揆之首開說明，亦非適法。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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