最高法院九十五年度台上字第九二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第九二六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　路51號（另案在台灣高雄女子監獄執

　　　　　　　　　　　　行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一○○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一七三三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十二年八月初，意圖營利，基於販賣第一級毒品之概括犯意，以新台幣（下同）二萬元之代價，向綽號「小寶」之男子購買第一級毒品海洛因四十公克後，即以電子磅秤及吸管將之分裝成每小包約毛重○．三公克。

旋於同年八月上旬，在高雄縣林園鄉○○村○○○路口，以每小包五百元之價格，先後販賣予綽號「祥仔」者二次，每次一小包，得款一千元。嗣又於九十二年八月十五日上午十時五十分許，攜帶一小包海洛因，至高雄縣林園鄉○○村○○○路七巷口，等待欲向其購買海洛因之「祥仔」時，尚未交易，即為警查獲，並扣得海洛因一小包；「祥仔」則趁隙逃逸，始未得逞。警方乃帶同上訴人至其住處，上訴人又自動交出供販賣用之海洛因十二小包（連同先前之一小包共十三小包，合計淨重一．三公克，包裝重二．九公克）、殘留有海洛因之分裝工具電子磅秤一台、吸管一支及其所有預備供分裝毒品所用之空夾鏈袋五十一個等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決事實認定：上訴人於九十二年八月上旬，在高雄縣林園鄉○○村○○○路口，以每小包五百元之價格，先後販賣海洛因予綽號「祥仔」者二次，每次一小包，得款一千元。係以上訴人在檢察官第一次偵訊時之自白，採為證據（按警詢時並未供述販賣海洛因予「祥仔」二次）。惟上訴人自檢察官第二次偵訊起至審判中，則始終否認上情，並辯稱第一次偵訊時，並未承認販賣海洛因予「祥仔」二次（見第一審卷第八十一頁、第一一九頁；原審卷第九十三頁至第九十四頁）。而第一審法院勘驗第一次偵訊之錄音帶，「並無偵訊內容」（即為空白帶），有勘驗筆錄可查（見第一審卷第八十頁）。原判決雖說明，該次偵訊筆錄業經上訴人閱覽、簽名，仍具證據能力（見原判決第四頁第十五列至第二十四列）。然上訴人縱有前揭自白，但是否與事實相符？自仍應調查其他必要之證據以資審認。乃原判決並未具體說明經由如何之調查審認，足以證明上訴人此部分自白確與事實相符，即單憑上訴人唯一之自白，即逕認上訴人販賣海洛因予綽號「祥仔」者二次，自嫌速斷。㈡、刑法第二十五條第一項規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯論擬。原判決以：上訴人於九十二年八月十五日上午十時五十分許，攜帶一小包海洛因，至高雄縣林園鄉○○村○○○路七巷口，等待欲向其購買海洛因之「祥仔」時，尚未交易，即為警查獲，「祥仔」則趁隙逃逸，始未得逞。認為上訴人此部分行為，係犯販賣第一級毒品未遂罪（見原判決第一頁末二列至第二頁第四列、第七頁第三列至第五列）。然所謂於「等待」、「尚未交易」，即為警查獲，於此情形是否已達於「著手販賣」之程度？原審未予究明，並說明其已經「著手」所憑之證據及認定之理由，即遽論以販賣未遂罪，亦嫌率斷。㈢、檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。至於同法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，兩者情形有別。本件依檢察官起訴之事實，係指：上訴人於購得海洛因之後，始生販賣之意圖，嗣於九十二年八月十五日上午十時五十分許，攜帶一小包海洛因，至高雄縣林園鄉○○村○○○路七巷口，等待欲向其購買海洛因之「祥仔」時，當場為警查獲，而依「意圖販賣而持有第一級毒品」罪嫌提起公訴。原審經審理結果，認為上訴人自始即意圖販賣而販入海洛因，且於九十二年八月上旬，已經販賣（售出）既遂二次，再於同年月十五日第三次販賣未遂時，經警查獲，而依「連續販賣第一級毒品」論處罪刑。於此情形，原判決認定之犯罪事實，與檢察官起訴之事實顯然不同（已從意圖販賣而持有，擴張為連續販賣），即與刑事訴訟法第三百條所規範，於事實同一之情況下，得變更起訴法條之情形不同。原審未予釐清，誤認其「事實同一」，而變更起訴法條予以裁判，亦有適用法則不當之違誤。㈣、第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告受羈押或在監執行而予剝奪。本件上訴人於原審審判時，因另案在台灣高雄女子監獄執行，有審判筆錄之記載可稽（見原審卷第八十七頁），而原審對於上訴人係論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依前揭規定，其審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，方為合法，乃原審指定於九十四年十一月十日審判之傳票，並未依法送達於上訴人（其應送達於上訴人之傳票猶附於原審卷內，送達證書上之簽收欄仍為空白，見原審卷第八十三頁、第八十四頁）。嗣原審雖於審判期日簽發提票，提解上訴人到庭辯論，但不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另扣案之包裝袋、電子磅秤（依上訴人所供，該磅秤係其大伯所有）、吸管，雖殘留有毒品，但能否「均視同毒品」（見原判決第七頁倒數第五列）？案經發回，併予斟酌。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｙ