最高法院九十五年度台非字第一九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第一九七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月二十四日第二審確定判決（九十五年度上訴字第一六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第八一九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。

修正後第二十條規定：『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』第二十三條規定：『依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』第二十條修正理由為：『二、…爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或交付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。…五、第三項修正理由如下：㈠、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。㈡、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。㈢、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。』第二十三條修正理由為：『…四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：㈠、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇…。』依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院九十五年度台上字第一０七一號判決參照）。查本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第三七七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十七年度毒聲字第八九０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以八十七年度毒聲字第三八九九號裁定停止戒治交保護管束，於保護管束期間內因違反保護管束應遵守事項情節重大，經該院以八十八年度毒聲字第四五四六號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年一月十三日因強制戒治期滿執行完畢而釋放，經台灣高雄地方法院檢察署以八十九年度毒偵緝字第一四八號為不起訴處分確定，又於五年內之九十三年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十三年度訴字第一八九七號判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十月確定，有被告刑案資料查註記錄表可按。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，依公訴事實，被告復又於九十四年七月二十日十三時許往前回溯九十六小時內某時，再度因連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而為警查獲等情，即非屬該條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。原確定判決維持一審認檢察官之起訴程序違背法律規定而諭知不受理之判決，駁回檢察官上訴，即有判決適用法則不當之違背法令，爰依刑事訴訟法第四四一、四四三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品罪者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；然若於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者，則應重新依該條例第二十條第一項、第二項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之程序，於強制戒治程序執行完畢後，始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定甚明。而考諸各該規定之立法理由，上開條例第二十條第三項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。

」其所稱「五年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；倘五年內曾經再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。查本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第三七七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十七年度毒聲字第八九０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以八十七年度毒聲字第三八九九號裁定停止戒治交保護管束，於保護管束期間內，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經該院以八十八年度毒聲字第四五四六號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年一月十三日因強制戒治期滿執行完畢而釋放，經台灣高雄地方法院檢察署以八十九年度毒偵緝字第一四八號為不起訴處分確定。又於五年內之九十三年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十三年度訴字第一八九七號判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十月確定，有被告刑案資料查註記錄表可按。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，依公訴事實，被告復又於九十四年七月二十日十三時許往前回溯二十六小時、九十六小時內某時，再度因連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而為警查獲等情，即非屬該條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。乃第一審疏未細察，以被告前犯施用毒品之觀察、勒戒係在八十九年一月十三日執行完畢經釋放，而本件被告施用毒品行為係在五年後之九十四年七月二十日十三時許往前回溯二十六小時、九十六小時內某時，檢察官未依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定先向法院聲請觀察、勒戒，即逕行起訴，其起訴程序違背規定，因而為本件公訴不受理之判決，自有適用法則不當之違背法令。原判決未加糾正，予以維持，同有違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決及第一審判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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