最高法院九十五年度台上字第三六九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三六九七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　11號（另案在台灣雲林第二監獄執行

　　　　　　　　　　　　）

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一七六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第二０一七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官係以被告甲○○明知具有殺傷力之仿 BERETTA廠八四型半自動手槍及COLT廠 CALIBER二五型半自動手槍所改造之手槍各一支（各含彈匣一個，槍枝管制編號分別為00000

00000、0000000000號）與直徑約八．八mm土造金屬彈頭之土造子彈四顆、口徑０．二五吋制式子彈二顆，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟仍基於持有槍、彈之犯意，自不詳時間起，未經許可，同時而無故持有，並將之藏置於隨身所攜黑色霹靂腰包中。民國九十三年十一月十六日上午三時許，被告攜帶偽以「郭宜隆」名義所申辦之行動電話申請書及 SIM卡（此部分偽造文書犯行經第一審判決公訴不受理確定），與友人林炳陽相約前往台中市○○路一三五之五二號「華爾頓汽車旅館」第一０八號房，欲將SIM 卡贈與林炳陽使用時，當場為警查獲，並在該房內沙發下之前揭黑色霹靂腰包內，扣得上開槍、彈，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈等罪嫌，提起公訴。原判決依審理結果，認本件被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審所為此部分科刑之判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。就形式上觀察，原判決要無違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴意旨略以：

（一）、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，該條文之所以未規定為「被告以外之人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。」，乃區別「證人」及「被告以外之人」，按其於程序上所立之地位，給予不同證據能力之評價，此即所以將同法第一百五十九條以下之情形列為「傳聞證據」之理由。上開未具結效力之規定，非在強制檢察官就偵查中「被告以外之人」到庭陳述時，均應一律改列「證人」身分訊問，並令具結，始有證據能力，否則即無另增訂刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之必要。參以偵查中，並無相同於刑事訴訟法第二百八十七條之二調查共同被告應準用有關於人證之規定，即知現行法僅就法院審理被告本人案件而調查共同被告時，為保障被告之對質詰問權，始有強制適用關於人證之規定，令共同被告具結之必要，至偵查中之共同被告非必依照人證之規定令其具結後，始行取得證據能力，該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，是否有證據能力，悉依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定之。證人張茂銘於九十三年十一月十六日偵訊時，係立於「共同被告」之地位，並未以證人身分接受訊問，其未具結即無礙於同法第一百五十九條之一第二項關於「被告以外之人」於偵訊中向檢察官所為陳述之傳聞證據效力規定之適用，原審引用刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力，顯有適用法則不當之違法。（二）、張茂銘於警詢時所述張瑞成、林炳陽二人至旅館房間後，被告復至車上拿取一黑色霹靂腰包返回房間等語，與其嗣於法院歷審審理時所為之供述前後不一，惟張茂銘於第一審及原審所供被告返回車上取至房間內之皮包係一白色皮包，核與警員於案發現場查獲者係黑色背包及黑色霹靂包，並無所謂白色皮包之情形不符，另張茂銘於原審所稱張瑞成、林炳陽二人抵達旅館房間約十分鐘後，警員即衝進房內云者，亦與證人即查獲本案之警員陳信良於原審所證林炳陽、張瑞成之汽車至該旅館後，警員即持槍衝入該房間內等語不符，適足以認定張茂銘於警詢時之證言，具有較可信之特別情況，乃原審竟反認張茂銘於警詢時所為不利於被告之陳述，不具備較為可信之特別情況，而排除其證據能力，難謂無適用證據法則不當之違法。（三）、原判決理由既以警員陳信良及證人張瑞成所證警察係於林炳陽、張瑞成之汽車至旅館後，即持槍衝入該房間內查獲本案為據，認被告根本無時間可以於林炳陽及張瑞成至房間後，至車上拿取黑色霹靂腰包再返回房間，卻又採信證人林炳陽所證案發當天被告甫將行動電話交至其手上，警員即出現等語，及張茂銘所稱案發當天，其確見被告交付行動電話予林炳陽並互相聊天等語，而認被告既已將行動電話交給林炳陽，衡情被告自已將該行動電話服務申請書一併交付，然警員既於林炳陽與張瑞成初扺達旅館時，即進入旅館房間，被告如何有時間交付行動電話，並聊天，張茂銘又如何有時間目睹此經過？其判決理由顯前後矛盾。況被告與林炳陽本非熟識，其二人各自處於另案通緝之情形下，又豈有相約在查獲地點，僅為「贈送」冒名申請之「人頭電話」予並非熟識之林炳陽之理？又張瑞成苟僅單純陪同林炳陽前往收受被告所贈送之「人頭電話」，又豈有攜帶大批槍枝毒品，並刻意將之帶入房間之可能？是其雙方人馬相約見面，無非在以某種對價交易「人頭電話」使用，而被告攜帶槍枝防身，預為防範措施，擔保交易得以順利進行，亦無違於常情。（四）原判決採信被告所為張瑞成曾於第一審行準備程序時，應允付款為代價，要求其頂替持有槍彈犯行之辯解，但此為證人張瑞成所否認，參以第一審行準備程序前，被告及張瑞成即已收受本案起訴書，知悉張瑞成未經檢察官起訴持有槍彈罪嫌，衡情張瑞成豈有再應允付款要求被告頂替之必要？此部分判決理由亦與經驗法則不符，而有判決適用法則不當之違法云云。惟查：（一）、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，從而以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，為確保被告對證人之詰問權，證人應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，然共同被告等被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍為審判外之陳述，屬傳聞證據，考其立法意旨，僅因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法「具結」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。從而共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。原判決以張茂銘於九十三年十一月十六日接受偵訊時，未依法具結，而認其該次所為不利於被告之供述無證據力，並無上訴意旨所指適用法則不當之違法情事。（二）、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認張茂銘於警詢時所為不利於被告之供述，不得作為認定被告犯罪之證據，已於判決理由四─（一），說明張茂銘於警詢時，指藏放槍彈之黑色霹靂包係被告所有之供述，非但與其嗣於歷審時之供詞不符，且其雖指被告係於張瑞成、林炳陽至旅館房間後，始至其車上拿取該霹靂包返回房內後，方為警查獲，但依警員陳信良所供案發當天彼等見張瑞成、林炳陽之汽車至旅館後，即持槍衝入房間等語，則張瑞成、林炳陽進入被告房間之後，於警員亦隨後衝入房間之前，被告應無餘裕返回車上拿取霹靂包至房間，因認張茂銘上開供述，不具備較為可信之特別情況，此項論斷，尚與客觀上經驗及論理等證據法則無違。上訴意旨徒憑片面主觀意見，任意指摘原判決適用證據法則不當，顯非合法之第三審上訴理由。（三）、依警員陳信良上開證言，於張瑞成、林炳陽進入被告房間之後，至警員隨後衝入房間之前，被告固無餘裕返回車上拿取霹靂包至房間，然張瑞成、林炳陽既先於警員進入被告房內，而被告交付行動電話予林炳陽之動作瞬間即可完成，則警員衝入房間時，彼等已交付完成，正開始聊天，亦非無可能。是原判決以張茂銘所為被告返回車上拿取霹靂包至房間之說，與陳信良之證言相矛盾，而不予採信一節，要與其依憑證人林炳陽所證案發當天，其甫取得被告交付之行動電話，警方即到現場等語，及證人張茂銘所稱案發當天，確見被告交付行動電話予林炳陽並與其聊天等語，認定本件為警查獲時，行動電話申請書已隨同行動電話，由被告交付予林炳陽等情，二者並無扞格，自無上訴意旨所謂判決理由矛盾之違法情形存在。（四）、被告辯稱張瑞成承諾以給付金錢為代價，要求被告頂替本件持有槍彈罪責一節，其所指張瑞成於第一審九十四年六月一日開庭期日，趁隙書具、提供電話號碼，俾聯絡付款用之當時，張瑞成固因本案業經提起公訴，而知其未因涉嫌非法持有槍彈遭檢察官起訴，然張瑞成苟確涉犯本案，則張某為要求業經起訴之被告勿供出其涉案之實情，而應允以付款為對價，亦與吾人日常生活之經驗法則無違，原判決綜合一切相關事證而予採信，亦無採證違法可言。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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