資料來源：司法院裁判書系統
最高法院九十五年度台上字第三七五五號
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三七五五號
- 上訴人
- 甲○○
押）
乙○○
樓在
丙○○
8樓之1（另案在台灣高雄女子監獄執
行）
丁○○
8樓之
戊○○
102
152
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月二十九日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第九０五八、九六二五、一二二三九、一二三一三、一二六四一號，九十一年度毒偵字第一三三六、一三三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號阿宏）、乙○○（綽號泰哥）係兄弟，其二人經由曾販賣第一級毒品海洛因予上訴人丙○○之綽號「老仔」成年男子介紹而認識丙○○後，竟共同基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意聯絡，自民國九十年十一月間起至九十一年八月二十四日止，由甲○○至大陸地區與名為「黃志榮」
之成年男子接洽購買海洛因，黃志榮乃以不明方式，將海洛因運輸至高雄市交予乙○○，由甲○○或乙○○在台南縣永康交流道某家俱行附近、台南縣永康市○○街一六五巷二十二號三樓之二丙○○前居住處、台南縣永康市○○街八之二號八樓之一丙○○現居住處、高雄市○○路與廣西路某處等地，以一件一兩（或稱一領，即三十七．五公克）新台幣（下同）八萬元至十二萬元不等之價格，連續販賣予丙○○、劉萬信（綽號老芋，由國防部南部地方軍事法院審理）多次，前後總計販賣海洛因磚十五塊（每塊三百五十公克，共計五千二百五十公克），得款一千一百二十萬元。乙○○復承續上開販賣海洛因之犯意，自九十一年八月間起至同年十月中旬某日止，在高雄市○○路及和平路某書店旁等處，以每次三千元之價格，連續販賣海洛因予胡朝益七次，共得款二萬一千元。丙○○於九十年八月九日二十一時許，在台南市○○路○段綜合農產品批發市場對面之「百立文具廣場」，販賣海洛因予黃國泰，為警查獲，嗣經羈押至同年月二十四日始具保釋放（該案由原審法院另案判處有期徒刑十年確定），詎竟不知悔改，於四個月後另行起意，與劉萬信及上訴人丁○○（丙○○之子）、上訴人戊○○（丁○○女友）共同基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意聯絡，自九十一年一月間起，由丙○○以0000000000號等電話與購買海洛因者聯絡後，親自或指示丁○○、戊○○，以每包五分（半錢即一點八七五公克）三千元至八千元不等價格（毒品價格隨市場供需及警方查緝情形而波動，況於購入後摻加葡萄糖再行販售，價格差距較大），分別在台南縣永康車站、台南市開元寺、台南縣永康市○○路四海豆漿店前、瀛海中學門口旁、瀛海中學附近某土魠魚羹店前、台南市民生綠園一天主堂附近、台南市○○街二００巷七號閰太仁、王永德租住處、台南市○○路七五五號五樓之五王灃膠居處、台南市○○路延平市場、台南縣永康市○○路家樂福賣場門口、台南縣永康市網寮附近等地，連續販賣海洛因予閰太仁（綽號牛王）、王永德（綽號鰻仔）、王致良（綽號良仔）、陳湯詠（綽號小黑）、陳國源（綽號小兄）、潘雪明（綽號隆田）、「美英」、蔡寶利（綽號午仔）、高聰丁（綽號毛彥）、王灃膠（綽號粉鳥）、楊孝義等人多次，前後共出售五千二百五十公克之海洛因（扣除為警查扣淨重四四七點一七公克之海洛因），得款七百六十八萬四千五百二十八元。丙○○另於九十年十一月間，意圖販賣第二級毒品安非他命牟利，向綽號「芋冰」之成年男子販入如附表壹編號五、四十所示安非他命四十六小包，藏置在台南縣永康市○○街八之二號八樓之一住處，伺機出售。嗣於九十一年八月三十日上午十時許，警員至台南縣永康市○○街八之二號八樓之一丙○○住處搜索，適戊○○手持內放海洛因之檳榔盒與丁○○正欲外出販賣海洛因，而為警查獲丙○○、劉萬信、丁○○、戊○○，並扣得如附表壹所示之物。丙○○遭查獲後，供出毒品係向甲○○、乙○○購買，警員於九十一年十一月二十四日十七時五分許，在高雄市○○街六十八號之一、三樓，拘提甲○○、乙○○，並在高雄市○○街九巷十一號十二樓之四甲○○住處扣得如附表貳所示之物，在高雄市○○街九巷十一號三樓之八乙○○住處，搜獲如附表叁所示之物等情。係以上揭販賣海洛因之事實，業據上訴人等五人於警詢、檢察官偵查、第一審或原審審理時，分別坦承不諱，核與證人王致良、胡朝益、王灃膠、王永德、陳湯詠、蔡寶利、楊孝義所證情節相符，上開丙○○意圖販賣牟利而販入安非他命之事實，除據丙○○坦承扣案安非他命係其向他人購入而持有外，亦經證人王致良證述明確，此外尚有卷附現場照片、通訊監察譯文及扣押如附表壹、貳、叁所示之海洛因、安非他命、攪拌器、杓（勺）子、電子秤、塑膠袋、針筒、裝毒品用之檳榔盒、手機、電池、橡皮筋、販賣毒品所得現款、匯款單、聯絡紙及筆記簿等物為證，扣案毒品分別經法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確為海洛因與安非他命，亦有各該鑑定通知書及鑑驗通知書在卷可稽。為其所憑之證據與認定之理由。而以甲○○雖辯稱：伊僅幫丙○○向他人購買海洛因，未賺取差價；乙○○辯謂：伊幫兄長甲○○拿海洛因給丙○○，並未販賣，伊係與胡朝益各出資三千元，由伊向他人購買海洛因，該海洛因亦非伊所販賣，況此部分已判決確定；丙○○辯以：伊不認識楊孝義、劉文勝，伊不可能賣海洛因予胞弟黃志揚施用，王致良、蔡寶利與伊共同出資向乙○○兄弟購買海洛因，伊未販賣海洛因給高聰丁及「美英」，伊祇叫丁○○、戊○○將內裝海洛因之檳榔盒送至指定地點交付，彼等不知道檳榔盒裡裝有海洛因，也未替伊運送海洛因給購買毒品之人；丁○○辯稱：伊祇拿檳榔盒交給母親丙○○，未交付海洛因給向丙○○購買毒品之人，亦不知檳榔盒內裝毒品，於警詢及檢察官偵查時承認丙○○叫伊拿毒品給買毒之人，係警察叫伊這樣講才能交保或沒事；戊○○辯謂：伊和丁○○僅將毒品拿給丙○○，並未直接交給購毒者，直到丙○○被警察逮捕時才知道丙○○賣海洛因各云云，如何均屬卸責之詞，不足採信。又以甲○○以每件海洛因六萬元至七萬元販入，八萬元至九萬元賣出，乙○○為甲○○販賣海洛因，獲得生活費及每月約市價十萬元之海洛因之利益；丙○○向乙○○購買海洛因時，多帶領王致良、蔡寶利等人前往試驗品質與純度，所賣海洛因分黑色、黃色、黃褐色及透明塑膠袋多種包裝，其中透明塑膠袋包裝之海洛因，自外即可知其內物品非檳榔，且渠等派人將檳榔盒交付買受者之販售方式，與坊間販賣檳榔者係在路邊擺攤販賣之情形不同，而海洛因物稀價昂，與廉價之檳榔迥然有異，二者之重量更難等同相比，衡諸一般經驗，鮮有誤認之虞，裝置海洛因之檳榔盒，亦未密封，丁○○、戊○○自可輕易打開察看所裝何物，丁○○、戊○○與丙○○同居一處，經警依法搜索時，該處並無販賣檳榔所用之材料，反有大量海洛因、分裝袋、攪拌器、電子秤等物，且客廳茶几上有大量以塑膠袋包裝之小包海洛因，顯見丁○○、戊○○知悉所送者係海洛因；復稽之扣案四十六小包安非他命之重量幾乎一致，且安非他命為昂貴毒品，持有安非他命係犯罪行為，衡情丙○○亦無甘冒被取締判刑之危險，無端大量販入而平白施送他人之可能，縱為自己施用，亦無貯置如此數量之必要，足見丙○○係基於營利犯意而販入安非他命。均於理由內逐一詳加說明、指駁。因認上訴人等五人所為，均犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，另變更檢察官之起訴法條，認丙○○尚犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。甲○○與乙○○間，丙○○、丁○○、戊○○與劉萬信間，分別就販賣第一級毒品罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人等五人持有第一級毒品及丙○○持有第二級毒品之行為，各為販賣行為所吸收，皆不另論罪。上訴人等五人多次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，方法相似，又觸犯相同構成要件之罪，顯皆基於概括之犯意反覆為之，應均依連續犯論以一罪。丙○○為警查獲後，坦承販賣海洛因，並供出其來源係甲○○、乙○○，因而破獲甲○○、乙○○販賣海洛因之犯行，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。丙○○所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。丙○○販賣第二級毒品部分，其於警詢及檢察官偵查時供稱向乙○○購買，於原審改稱向綽號「芋冰」之人購買，足見未供出安非他命之來源，亦未因其所供而查獲販賣安非他命之人，即無從依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。丁○○、戊○○年紀尚輕，智識淺薄，因社會經驗不足，意志不堅，受丙○○影響而加入販毒行列，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑，核屬情輕法重，堪認其二人之犯罪情狀尚可憫恕，均依刑法第五十九條規定減輕其刑。並以第一審判決未比較修正前後之毒品危害防制條例，未沒收乙○○販賣海洛因予胡朝益之犯罪所得二萬一千元，且於丙○○之主文宣告科處罰金新台幣七百萬元，定執行刑部分誤為罰金新台幣九百萬元，將丙○○所有如附表壹之海洛因，誤於甲○○、乙○○之主文項下宣告沒收銷燬，附表貳編號四及附表叁編號九之物不應沒收，第一審判決誤為沒收之宣告，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之特別規定諭知沒收，第一審判決竟誤適用刑法第三十八條宣告沒收，暨將丙○○、丁○○、戊○○販賣海洛因之所得金額計算錯誤，以及丙○○意圖營利販賣而販入安非他命犯行，已成立販賣第二級毒品罪，第一審判決誤為犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，均有可議而無可維持。乃將第一審關於上訴人等五人部分之不當科刑判決予以撤銷，改判適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十七條第一項、第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，對上訴人等五人均論以共同連續販賣第一級毒品罪，另就丙○○論以販賣第二級毒品罪。復審酌甲○○、乙○○為圖暴利，向旅居大陸之台灣人士在台購買海洛因銷售，所販毒品數量及獲利均鉅，惡性甚重，於警詢及檢察官偵查時雖自白犯行，嗣又翻異前供，但就購入及銷售毒品等細節則自白不諱，尚見悔意，丙○○為圖厚利，除自身販賣毒品外，復唆使親生兒子共同販賣，更以資助金錢等方式刻意拉攏涉世未深之戊○○為其販賣毒品，所販毒品遍及台南縣、市，販賣毒品對象頗眾，售出數量及所得款項均鉅，復販入大量安非他命欲伺機販賣，惡性亦重，丙○○因有販賣毒品前科，要求丁○○、戊○○共同販賣毒品，丁○○礙於丙○○係自己母親，戊○○則感激丙○○照顧之情，二人乃與丙○○共同販賣，行為雖屬觸法，然其情堪憫，既綜合上訴人等五人之品性、智識程度、犯罪手段、所得獲利、犯罪目的及犯罪後態度等一切情狀，分別量處甲○○無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣七百萬元；乙○○處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣四百萬元；丙○○販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑十三年，褫奪公權八年，併科罰金新台幣七百萬元，販賣第二級毒品部分，處有期徒刑七年六月，並定其應執行有期徒刑二十年，褫奪公權八年，併科罰金新台幣七百萬元；丁○○量處有期徒刑八年六月，褫奪公權五年；戊○○處有期徒刑七年六月，褫奪公權四年。又甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品所得一千一百二十萬元，乙○○另連續販賣第一級毒品予胡朝益所得二萬一千元，丙○○、丁○○、戊○○共同連續販賣第一級毒品所得共七百六十八萬四千五百二十八元，均依法宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之，扣押如附表壹編號一、二、三、四、六、二十六及附表貳編號一、二所示海洛因，附表叁編號四海洛因殘渣袋上附著微量海洛因（已無法剝離），附表壹編號五、四十所示安非他命，均為毒品，應沒收並銷燬，附表貳編號三、五至十三及附表參編號一、二、五至八所示之物，為甲○○、乙○○所有供共同販賣第一級毒品所用之物，附表壹編號七至三十八（不包含附表壹編號二十六之海洛因）、四十一至四十四所示之物，為丙○○等共同正犯所有供其等共同販賣第一級毒品所用之物，均依法諭知沒收（附表叁編號三所示之物，與本案無涉）。經核於法並無違誤。甲○○、乙○○共同上訴意旨略以：甲○○、乙○○之原審選任辯護人曾抗辯證人王致良、胡朝益之警詢證言無證據能力，原判決認未爭執其證據能力，仍採為不利於甲○○、乙○○之證據，即非適法；原判決認共同被告之自白僅對供述者有證據能力，對其他共同被告無證據能力，卻援引丙○○之供述為甲○○、乙○○販賣海洛因之依據，或僅以甲○○、乙○○之自白作為有罪判決之唯一證據，違反證據法則；甲○○、乙○○之警詢供述係警員以「允讓打電話予胞妹交代家務」、「胞妹亦有涉案，可能遭受偵辦」、「如果承認就能交保」等利誘、脅迫方式取得，原審未予調查、說明，即採為判決基礎，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；原判決以甲○○、乙○○拒絕充當證人之事實，作為甲○○、乙○○犯罪之證據，亦非適法。另甲○○上訴意旨略稱：原判決認定甲○○共販賣五千二百五十公克海洛因予丙○○，得款一千一百二十萬元，丙○○加入葡萄糖後賣出五千二百五十公克海洛因（加上為警查扣之四百四十七點一七公克），得款七百六十八萬餘元，所認定之數量應有錯誤，且丙○○虧損賣出，與原判決認定其意圖營利而販賣自相矛盾。乙○○上訴意旨又稱：原判決僅憑胡朝益之供述，即認定乙○○販賣海洛因予胡朝益，與胡朝益供承其請乙○○幫忙購買之詞不符，又未載明販賣時間、地點或是否基於營利之目的，有判決理由不備、矛盾之違法；乙○○受胞兄甲○○之託販賣海洛因，並未分得販毒款項，僅由甲○○提供生活費及毒品供其施用，涉案情節與丁○○、戊○○差異不大，卻被量處重刑，有違比例原則與平等原則各云云。丙○○上訴意旨略謂：關於販賣安非他命部分，原審變更檢察官起訴罪名，但未於審判期日告知變更之罪名，違背刑事訴訟法第九十五條第一款之規定；王致良證稱：「她（指丙○○）在今年初去買回來，因當時安非他命很貴，她可能買回來看是否有人要買，因為我們都沒有人在施用安非他命，所以她就沒有賣」等語，係其個人推測之詞，應無證據能力，原判決予以採信，有違證據法則；原審並無證據足以證明丙○○購入安非他命一大包後，自行分裝為數小包，且扣案四十六包安非他命重量是否一致，亦未依法調查，即認丙○○係意圖營利販賣安非他命，要非適法；丙○○於九十年八月九日販賣海洛因予黃國泰之犯行，業經法院判決有罪確定，本件販賣海洛因之行為，與該部分有連續犯裁判上一罪之關係，原審未諭知免訴判決，亦有違誤。丁○○、戊○○共同上訴意旨略以：丁○○、戊○○之警詢自白係受警察黃惠山之利誘、詐欺所為，應無證據能力，原判決未予審酌或說明其理由，即予採信，有採證違背證據法則及判決理由不備之違法；原判決以丁○○、戊○○拒絕證言之事實為其不利之認定，亦違背證據法則；證人陳湯詠在檢察官偵查時證稱：「（米粉有送過毒品給你？）沒有，我所知道的是，有時想吸毒時，王致良跟我說，丁○○、戊○○他們送毒品是一人先去收錢，收完錢再打電話給另外一人送毒品過來，他們都是共乘一部機車，……」，此項陳述係聽聞自王致良，屬傳聞證據，應無證據能力，原判決仍予採用，且未說明不採之理由，與證據法則相違；附表壹編號九已使用過之針筒二支，及編號十一已使用過海洛因塑膠袋四百六十八個，應非販賣海洛因所用，原判決予以宣告沒收，均屬違法各云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，且經驗與論理等證據法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測。本件原審已在判決內說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。甲○○、乙○○雖曾爭執王致良、胡朝益警詢陳述之證據能力，然王致良、胡朝益皆曾於第一審審理時到庭具結作證，所為證言與彼等之警詢陳述大致相符，原審已於審判期日宣讀該筆錄或告以要旨，有審判筆錄載明可稽，從而除去王致良、胡朝益之警詢證言，本件仍應為相同認定，即不得執為合法之第三審上訴理由。再上訴人等五人於原審審判期日，雖援引刑事訴訟法第一百八十條、第一百八十一條規定拒絕證言，然九十二年二月六日修正之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。上訴人等五人之警詢、檢察官偵查及第一審審判時之陳述，皆係修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前之證言，且於上開修正施行前之第一審審判期日，已依法踐行調查程序，依上揭說明，本有證據能力，原審分別採為上訴人等五人犯罪證據之一，又非單以上訴人等五人之自白為彼等犯罪之唯一證據，自無違法可言。另乙○○、丁○○、戊○○之警詢陳述如何均出於自由意志，原判決已加說明，甲○○之警詢錄音雖有中斷情事，然甲○○於原審表示對其警詢筆錄沒有意見，且甲○○於檢察官偵查及法院審理時之陳述，與其警詢陳述亦大致相符，原判決權衡人權保障及公共利益之均衡維護結果，認甲○○之警詢有證據能力，即無不合。再原判決理由謂上訴人等五人均拒絕以共同被告身分充當證人接受交互詰問，足見彼等畏罪等語，雖有微瑕，然除去此項論斷，綜合卷內各證據資料，本件仍應為相同之認定，是上訴人等五人執此指摘，尚非有理。又所謂販賣行為，不以得利為要件，祇要以營利為目的，有販入或賣出行為之一者，縱實際上未得利，亦無礙於販賣既遂之成立。原判決就甲○○、乙○○如何意圖營利，前後販賣十五塊，合計五千二百五十公克之海洛因予丙○○，丙○○再與丁○○、戊○○基於營利犯意，分裝轉賣予王致良等人牟利，乙○○另單獨販賣海洛因予胡朝益多次等與論罪科刑有關之事項，俱於事實欄詳加認定，明白記載，且就乙○○販賣海洛因予胡朝益部分，原判決係依乙○○之部分自白，參以胡朝益之證言等，因而認定乙○○係基於營利意圖而販賣海洛因予胡朝益，核均無判決理由不備、矛盾或單以胡朝益之陳述為唯一證據等違法情事。而量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，原判決斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又非濫用其權限，不容乙○○任意指為違法。本件原審於九十五年三月二十二日審判期日，已諭知丙○○就所涉意圖販賣而持有或販賣第二級毒品安非他命之罪嫌一併辯論，且丙○○之原審選任辯護人亦就此為丙○○辯護，有審判筆錄載明可稽，顯見原審實質上已將變更之罪名告知丙○○，而無礙於其防禦權之行使，自無違反告知義務之情事。另卷查王致良除陳稱：「她（指丙○○）在今年初去買回來，因當時安非他命很貴，她可能買回來看是否有人要買，因為我們都沒有人在施用安非他命，所以她就沒有賣」外，尚稱：「我與丙○○去高雄市，乙○○說這陣子『糖菓』（安非他命）可能會很貴，買起來囤積，會賺錢，至於丙○○有無向他買，我就不知道了」等語，尚就其親身聽聞之事實而為陳述，並非傳聞證據，原判決復參以安非他命為毒品，物稀價昂，丙○○應無購入大量安非他命而無端施送他人之理，且扣案安非他命分成四十六包，由外表觀之，其重量幾乎一致，因認丙○○之販入該批安非他命，係欲伺機販賣牟利，自屬事實審採證、認事之適法職權行使。再丙○○陳稱其自前案交保後即戒掉，後來認識甲○○（即阿宏）後，甲○○慫恿伊販毒，始再販賣海洛因，又稱伊認識「阿宏」後，才開始販毒，因「阿宏」威脅、利誘伊等語，原判決因認丙○○前於九十年八月九日，在台南市○○路○段「百立文具廣場」前販賣海洛因予黃國泰，為警當場查獲並遭羈押後，已斷除販賣海洛因之犯意，嗣因甲○○之慫恿，始另萌販賣海洛因之犯意，本件犯罪與前案之犯罪無連續犯之關係，不受原審法院九十年度上訴字第一六三六號確定判決之既判力影響，亦無不合。至證人陳湯詠於檢察官偵查時證稱：「（米粉有送過毒品給你？）沒有，我所知道的是，有時想吸毒時，王致良跟我說，丁○○、戊○○他們送毒品是一人先去收錢，收完錢再打電話給另外一人送毒品過來，他們都是共乘一部機車，我有看過他們有一、二次送東西給王致良，之後我就有毒品可施用，王致良常與米粉在一起，同進同出，可能談毒品之事情」，又稱「（王致良的毒品海洛因何來？）從米粉（丙○○）那來的，他們的送毒作業是先一個人去看有無警察，如果沒有再打電話叫另外一個人送來，……我在王致良住處看過丁○○與戊○○，我有看到我老大王致良拿了很多錢出去，丁○○與戊○○應該是去交代事情」等語，依其陳述意旨，亦係就自己所體驗之事實而為供述，丁○○、戊○○上訴意旨僅摘取部分而指為傳聞證據，自屬誤會。而丙○○坦承其向甲○○購買毒品時，都會帶人一起去試毒品之純度，試毒方式係將毒品加礦泉水，置入針筒，注射到身體血管內，從而原判決認定扣案如附表壹編號九及十一之針筒二支、塑膠袋四百六十八個，係丙○○、丁○○及戊○○共同販賣海洛因所用之物，亦無不合。
上訴人等五人其餘上訴意旨，皆係對原審採證、認事之職權行使及已詳為論斷之事項，恣意爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令。綜上所述，上訴人等五人之上訴均無理由，應予駁回。又刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，自應於裁判內對該例外之適用為必要之說明。本件原審判決後，刑法方刪除連續犯並修正罰金易服勞役之相關規定，但行為時之連續犯及罰金易刑規定均有利於上訴人等五人，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
最高法院刑事第八庭
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附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄：本件論罪法條 毒品危害防制條例第四條第一項、第二項： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。 【附表壹】： ┌──┬─────────┬─────┬───┬──────┐ │編號│物 品 名 稱 │數 量│所有人│備 註 │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │一 │海洛因 │一六三小包│丙○○│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二 │海洛因 │六五小包 │丙○○│以黑色塑膠袋│ │ │ │ │ │包裝 │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三 │海洛因 │六小包 │丙○○│以黃色塑膠袋│ │ │ │ │ │包裝 │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │四 │海洛因 │四小包 │丙○○│以黃褐色塑膠│ │ │ │ │ │袋包裝 │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │五 │安非他命 │一小包 │丙○○│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │六 │海洛因 │一大包 │丙○○│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │七 │攪拌器 │一台 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │八 │勺子 │三支 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │九 │已使用過針筒 │二支 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十 │電子秤 │二台 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十一│已使用過海洛因塑膠│四六八個（│丙○○│ │ │ │袋 │包） │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十二│大中小分裝塑膠袋（│計九大包 │丙○○│ │ │ │內含大中小袋） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十三│未使用過針筒 │五支 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十四│裝海洛因用檳榔盒 │三大捆 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十五│國際牌手機（ＳＩＭ│一支 │丙○○│ │ │ │卡00000000│ │ │ │ │ │二二、序號三五００│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │一六） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十六│諾基亞手機 │一支 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十七│摩托羅拉Ｖ三六八八│一支 │丁○○│ │ │ │手機（ＳＩＭ卡０九│ │ │ │ │ │00000000、│ │ │ │ │ │序號0000000│ │ │ │ │ │00000000）│ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十八│諾基亞手機（ＳＩＭ│一支 │丙○○│ │ │ │卡00000000│ │ │ │ │ │三０、序號三五０六│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │八二） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十九│諾基亞手機（ＳＩＭ│一支 │丙○○│ │ │ │卡00000000│ │ │ │ │ │五五、序號三五０一│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │七七） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二十│諾基亞手機（ＳＩＭ│一支 │丙○○│ │ │ │卡00000000│ │ │ │ │ │００、序號三五０六│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │一七） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二一│諾基亞手機（ＳＩＭ│一支 │劉萬信│ │ │ │卡00000000│ │ │ │ │ │一八、序號三五０七│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │五五） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二二│電池 │五個 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二三│大小塑膠帶 │十六卷 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二四│橡皮筋 │一包 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二五│諾基亞手機（ＳＩＭ│一支 │戊○○│ │ │ │卡00000000│ │ │ │ │ │九三、序號三五０六│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │六二） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二六│檳榔盒內有海洛因 │五包 │戊○○│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二七│遠傳易通卡包０九五│ │丙○○│ │ │ │0000000 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二八│遠傳易通卡包０九五│ │丙○○│ │ │ │0000000 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二九│遠傳易通卡包０九五│ │丙○○│ │ │ │0000000 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三十│遠傳易通卡包０九五│ │丙○○│ │ │ │0000000 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三一│遠傳易通卡包０九五│ │丙○○│ │ │ │0000000 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三二│遠傳易通卡包０九五│ │丙○○│ │ │ │0000000 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三三│遠傳易通卡包０九五│ │丙○○│ │ │ │0000000 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三四│遠傳易通卡包０九五│ │丙○○│ │ │ │0000000（內│ │ │ │ │ │無ＳＩＭ卡） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三五│諾基亞手機（ＳＩＭ│一支 │丙○○│ │ │ │卡00000000│ │ │ │ │ │八六、序號三五０一│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │八０） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三六│諾基亞手機（無ＳＩ│一支 │丙○○│ │ │ │Ｍ卡、序號四九０五│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │０九） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三七│諾基亞手機（無ＳＩ│一支 │丙○○│ │ │ │Ｍ卡、序號四四九三│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │五二） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三八│ＧＩＹＡ／Ｅ三二０│一支 │丙○○│ │ │ │手機（無ＳＩＭ卡、│ │ │ │ │ │序號0000000│ │ │ │ │ │00000000）│ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三九│現金 │新台幣一百│丙○○│ │ │ │ │五十萬元 │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │四十│安非他命 │四五小包 │丙○○│扣押物品清單│ │ │ │ │ │及起訴書均誤│ │ │ │ │ │載為四四包 │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │四一│大中小空塑膠袋 │三包 │丙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │四二│ＳＩＭ卡（東榮、和│三張 │丙○○│ │ │ │信、台灣大哥大） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │四三│匯款單（戶名唐榮彬│一張 │丙○○│ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │四四│連絡紙 │一張 │丙○○│ │ ├──┴─────────┴─────┴───┴──────┤ │ 註一、編號一、二、三、四、六所示之海洛因合計淨重六百九十│ │ 九點零四公克（包裝重九十一點七八公克），純度百分之│ │ 六三點三二，純質淨重四百四十二點六三公克（參見法務│ │ 部調查局九十一年十月二十三日調科壹字第二００００四│ │ ０七四號鑑定通知書《附於九十一年度毒偵字第九０五八│ │ 號卷一第二０三頁》） │ │ 註二、編號二六所示之海洛因合計淨重八點二五公克（包裝重二│ │ 點零六公克），純度百分之五十五點零八，純質淨重四點│ │ 五四公克（參見法務部調查局九十一年十月三日調科壹字│ │ 第000000000號鑑定通知書《附於九十一年度毒│ │ 偵字第一三三七號卷第三頁》） │ │ 註三、編號五、四十所示之安非他命含袋重九十三點五六公克，│ │ 總淨重七十五點二五公克，取零點五四公克供鑑驗用罄，│ │ 總餘七十四點七一公克（參見內政部警政署刑事警察局九│ │ 十一年十二月十二日刑鑑字第０九一０二五六一四三號鑑│ │ 驗通知書《附於九十一年度毒偵字第九０五八號卷二第五│ │ 一頁》） │ └─────────────────────────────┘ 【附表貳】： ┌──┬─────────┬─────┬───┬──────┐ │編號│物 品 名 稱 │數 量│所有人│備 註 │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │一 │海洛因 │二包 │甲○○│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二 │海洛因 │一包 │甲○○│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三 │勺子 │一支 │甲○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │四 │諾基亞手機（ＳＩＭ│一支 │ │非甲○○、郭│ │ │卡00000000│ │ │浚宏所有 │ │ │三二、序號三五０一│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │九九） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │五 │諾基亞手機（ＳＩＭ│一支 │甲○○│ │ │ │卡00000000│ │ │ │ │ │八五、序號五二０三│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │四五） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │六 │諾基亞手機（無ＳＩ│一支 │甲○○│ │ │ │Ｍ卡、序號三五０一│ │ │ │ │ │000000000│ │ │ │ │ │三五） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │七 │摩托羅拉手機（無Ｓ│一支 │甲○○│ │ │ │ＩＭ卡、序號已改）│ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │八 │筆記簿 │一本 │甲○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │九 │連絡簿 │一本 │甲○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十 │三號、四號空袋 │各一包 │甲○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十一│000000000│一張 │甲○○│ │ │ │九號ＳＩＭ卡 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十二│000000000│一張 │甲○○│ │ │ │一號ＳＩＭ卡 │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │十三│匯款單(帳戶康榮彬)│一張 │甲○○│ │ ├──┴─────────┴─────┴───┴──────┤ │ 註一、編號一所示海洛因合計淨重一六０點七八公克（包裝重八│ │ 點零九公克），純度百分之一，純質淨重一點六一公克（│ │ 參見法務部調查局九十一年十二月二十日調科壹字第二０│ │ 0000000號鑑定通知書《附於九十一年度偵字第一│ │ 一三一三號卷第一五頁》）。 │ │ 註二、編號二所示海洛因淨重零點四三公克，包裝重零點八二公│ │ 克（參見法務部調查局九十一年十二月十八日調科壹字第│ │ 000000000號鑑定通知書《附於九十一年度偵字│ │ 第一一三一三號卷第一三頁》）。 │ └─────────────────────────────┘ 【附表參】： ┌──┬─────────┬─────┬───┬──────┐ │編號│物 品 名 稱│數 量│所有人│備 註 │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │一 │攪拌器 │一個 │乙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │二 │電子秤 │二個 │乙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │三 │摻有海洛因香菸 │四支 │乙○○│與本件販賣犯│ │ │ │ │ │行無關 │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │四 │含海洛因殘渣袋 │三個 │乙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │五 │大型空袋 │二大包 │乙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │六 │中型空袋 │二包 │乙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │七 │小型空袋 │一包 │乙○○│ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │八 │摩托羅拉手機（無Ｓ│二支 │乙○○│ │ │ │ＩＭ卡、序號已改）│ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼───┼──────┤ │九 │000000000│二張 │ │非甲○○、郭│ │ │四、0000000│ │ │浚宏所有 │ │ │四七四號ＳＩＭ卡 │ │ │ │ ├──┴─────────┴─────┴───┴──────┤ │ 註三、編號四所示殘渣袋亦有海洛因成分，淨重零點零二公克，│ │ 包裝重一點八二公克（參見法務部調查局九十一年十二月│ │ 十八日調科壹字第二００００四一五八號鑑定通知書《附│ │ 於九十一年度偵字第一一三一三號卷第一四頁》）。 │ └─────────────────────────────┘