最高法院九十五年度台上字第三九七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三九七九號

上訴人

甲○○

上訴人

180

選任辯護人

余景登律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一七八○號，起訴案號：台灣高雄<原判決漏載>地方法院檢察署九十三年度偵字第一九一七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：（一）刑事訴訟法第一百三十一條規定得逕行搜索之對象限於「住宅或其他處所」，依原判決之記載係對前來交易毒品海洛因之林國強逕行搜索，而「林國強」並非「住宅或其他處所」，自非上開條文規定得逕行搜索之對象，是以從林國強身上扣押之海洛因一包，應無證據能力。（二）「證人林國強之證言」與「林國強之警詢筆錄」係屬二事，原審於民國九十五年五月一日之審判筆錄，僅記載「審判長問：對證人林國強之證言有何意見？（提示並告以要旨）」，並無對於林國強之警詢筆錄為調查之相關記載，卻採為判決基楚，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）原判決認定林國強於警詢及偵查中均無遭刑求、恐嚇或違背其個人自由意志而為陳述之情形，且因林國強通緝中，上訴人不能對之行使詰問權。如為保障上訴人權利，自應認林國強於警詢及偵查中之陳述全無證據能力，乃原判決竟認警詢筆錄有證據能力，偵訊筆錄則無證據能力，自有判決理由矛盾之違法。（四）原判決未先就上訴人是否成立販賣海洛因結果事實之前提要件事實，即營利意圖先行論證，竟先認定上訴人成立販賣海洛因之成立犯罪結果事實，再推論上訴人有營利之意圖之前提事實，其論理方法違反刑事犯罪成立結果事實，應先論證要件事實須先存在之論理法則，且原判決認定上訴人主觀上該當意圖營利之犯罪事實，並無相當之證據可憑，亦違反認定犯罪事實應依證據為之之證據法則。（五）原判決第一次論述上訴人與林國強間共同販賣海洛因之犯意聯絡，係引用上訴人於警詢、偵查中之自白及林國強於九十三年九月十八日第二次警詢筆錄，然林國強第二次警詢筆錄應無證據能力；而第二次犯意聯絡之論述，亦有判決違背證據裁判原則及違反刑事犯罪事實須先論證要件事實存在之論理法則之違法，均如前述。即上訴人主觀上並無以自己販賣海洛因之犯罪意思；又原判決亦無任何上訴人有準備履行交付行為之論證，而就本案買賣海洛因之意思一致之行為，上訴人完全無參與，林國強有意不讓上訴人知悉詳情，即上訴人客觀上並無參與任何販賣海洛因之客觀要件行為。而依上訴人僅提供電話連繫、陪同前往預定交付海洛因地點等行為，僅能論以販賣之幫助犯。從而，原判決認定上訴人為販賣海洛因之共同正犯，自有判決不載理由之違法等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以共同販賣第一級毒品未遂罪刑，係依憑（一）上訴人於警詢、偵查及第一審之自白（供認其與林國強起意販賣海洛因，由上訴人以電話聯絡友人劉三尋找買家、林國強負責向上手取貨。

嗣經劉三找到買主「阿賢」，其四人乃相約於九十三年九月十五日晚間在高雄市○○路諾貝爾大樓劉三之住處見面，洽談買賣海洛因事宜。因當日林國強未攜帶海洛因前往，因而改約同月十八日在同一地點進行交易。屆期由上訴人及林國強駕車攜帶一包海洛因共赴劉三前揭住處準備交易，因未聯絡到「阿賢」而未成交，於離去時為警查獲並自林國強身上起出一包海洛因等情），（二）證人即共犯林國強於警詢第二次之供述（證述之情節與上訴人前揭自白相符。見原判決第八頁第二四至二七行、第九頁第一至八行所引述之筆錄內容），（三）台灣高雄地方法院檢察署九十三年九月十七日雄檢楠盈字第聲監續八三六號通訊監察書、同年八月十日雄檢楠盈字第七三五號、同年九月六日雄檢楠盈字第八○七號通訊監察書，及門號0000000000號行動電話於九十三年九月七日至同月十八日之監聽譯文，（四）法務部調查局九十三年十一月十日調科壹字第二二○○一八三三四號鑑定通知書（扣案之粉末一包經鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，淨重三七點四八公克、空包裝袋重一點六四公克）等證據，為其論罪之依據。並敘明（一）本案共同被告林國強就上訴人涉案部分相當於證人身分，林國強經第一審傳、拘無著，現通緝中。其於警詢中之陳述，並無刑求、恐嚇或違背其個人自由意志而陳述之情形，上訴人及辯護人亦不爭執其警詢供述之證據能力，則林國強於第二次警詢中之供述，對上訴人有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，且為證明本案犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，有證據能力。（二）上訴人於偵查中已供承：「阿賢」之前說看（海洛因）品質，品質好的話，有多少買多少等語，已見其具有營利之意圖。況販賣海洛因，係違法行為，非可公然為之，並無公定之價格，各次販賣之價格，可能因買賣雙方關係之深淺、需求量之多寡、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者遭查獲時供述販賣者之可能風險之不同，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。然海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之物，販賣者苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，而無利益販賣之理，故上訴人販賣海洛因與「阿賢」，有從中賺取價差牟利之意圖，灼然明甚。（三）刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。

又如在正犯實施前曾參加計畫，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論。本件上訴人及共犯林國強起意販賣海洛因，乃由上訴人以電話聯絡友人劉三尋找買家、林國強負責向上手取貨。經劉三找到買主「阿賢」後，四人相約於前述時、地見面，商談海洛因交易事宜。上訴人於林國強取得貨源後，隨即共同攜帶海洛因驅車前往約定之交易場所擬與買主「阿賢」為交易，已著手參與販賣罪之犯罪構成要件行為，並有犯意之聯絡及行為之分擔，自應成立共同正犯，所辯係幫助犯云云，係避就之詞，不足採信。而以上訴人之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第六項之販賣第一級毒品未遂罪。對於上訴人否認犯行，已依卷證指駁說明綦詳，所為之論斷，與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背。且查（一）按刑事訴訟法第一百三十一條規範之緊急搜索，第一項規定「得逕行搜索住宅或其他處所」，係指檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，於「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押」＜第一款＞、或「因追躡現行犯或逮捕脫逃人」＜第二款＞、或「有明顯事實足認有人在內犯罪而情形急迫者」＜第三款＞情形之一，為即刻逮捕或拘提跑入「住宅或其他處所」之人，或為即刻發現在「住宅或其他處所」內犯罪或避免犯罪擴大，雖無搜索票，亦得逕行進入「住宅或其他處所」搜索該被拘捕之人或犯罪人。此際之搜索，係以緝捕嫌犯、發現現行犯為目的，亦即在於搜索人，而非搜索物。至於第二項所定之保全證據之緊急搜索，係為保全證據而設，並無如第一項定有「搜索住宅或其他處所」，是以得逕行搜索之對象（客體），當然包括被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所在內均得為之。原判決認定本件係內政部警政署高雄港務警察局專案小組（下稱專案小組）依上開通訊監察書執行監聽可疑有販毒事證之對象時，發現上訴人以0000000000號行動電話向受監聽人表示有毒品貨源，專案小組同時亦監聽劉三所有之0000000000號電話，相互比對發現其二人已有約定交易時、地，即將進行毒品交易，檢察官認為情況急迫，為保全證據，依刑事訴訟法第一百三十一條第二項之規定，指揮專案小組逕行搜索，因而至高雄市○○路諾貝爾大樓現場埋伏守候，發現上訴人與林國強於深夜一般人均已休息之時，進出停車場，形跡可疑，加上先前販毒情資研析，已足構成對於上訴人犯罪之合理懷疑，因而逮捕搜索其二人，並自林國強身上查獲海洛因一包。檢察官並依同條第三項之規定為事後陳報，經第一審法院准予備查，因認上開逕行搜索扣得之物得為證據，有其證據能力等情。揆之上開說明，並無不合。上訴意旨指刑事訴訟法第一百三十一條規定得逕行搜索之對象限於「住宅或其他處所」，依原判決之記載，係對前來交易毒品之林國強逕行搜索，「林國強」並非「住宅或其他處所」，自非上開條文規定得逕行搜索之對象，是司法警察從林國強身上扣押之海洛因一包，無證據能力云云，即有誤會。（二）原審審判長於審判期日調查證據，訊問：「對證人林國強之證言有何意見？（提示並告以要旨）」，上訴人答稱：「林國強在警局有製作二份筆錄，他第一份筆錄說我是不知情的。他是否有跟警察達成協議而製作第二份筆錄，我不清楚」等語，有原審審判筆錄可稽。依其筆錄記載之內容，原審審判長並無未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查卷宗內之林國強警詢筆錄之情事。此部分並非依卷存證據指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。具有共犯關係之共同被告於被告案件中係屬證人，應依人證之調查程序，使其立於證人之地位，依同法第一百八十六條之規定，具結後而為陳述，其供述證據始有證據能力，此項規定，於檢察官偵查及審判中，均有其適用。卷查共同被告林國強於偵查中供述自己犯罪部分，屬於被告之自白，其所為關於上訴人涉案部分之陳述，係屬證人之被告以外之人，檢察官並未依人證之調查程序，命其立於證人之地位，依法具結，其所為不利於上訴人部分之陳述，自無證據能力。原判決對於共同被告林國強於偵查中所供有關上訴人犯罪部分，認其無證據能力而予以排除，其論述固欠允洽，但結論並無不同，原判決既係捨棄不用，自於判決結果不生影響。且原判決已說明林國強第二次警詢筆錄得為證據之理由，所為之論敘各有依據，並無相互齟齬之處，要無上訴意旨（三）所指判決理由矛盾之違誤。其他上訴意旨，係對原審之採證認事，及原判決已調查明確並說明論駁之事項，徒憑己意再事爭執，或任意指摘。與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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