最高法院九十五年度台上字第四三五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三五八號

上訴人

甲○○○

上訴人

樓

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

樓

共同選任辯護人

楊 雅 惠律師

　　　　　　　　時　　傑律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一○○三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○○、乙○○以共同連續運輸第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件原判決認定上訴人等係夫妻，甲○○○基於概括之犯意，於原判決附表<下稱附表>編號一、二、三所示時間，在中國大陸廣州地區<編號二、三在白雲機場>，趁同行之乙○○尚不知情時，以每十支人民幣二百五十元<約合新台幣一千二百五十元>之代價，向危姓男子<危國華>購入附表編號一、二、三<原判決漏載>所示數量，當時屬於麻醉藥品管理條例所管制之「鹽酸丁丙諾啡」注射劑<該注射劑所含丁基原啡因，為μ－鴉片類受體>之管制物品，於返台時私運進口，供己施用等情。係以上訴人甲○○○之自白，為其論罪之依據。則上訴人甲○○○是否確有此部分自白之犯罪事實，自仍須調查其他必要之補強證據，以資判斷。乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽採上訴人甲○○○之自白為其此部分犯罪之唯一基礎，尚難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。（二）被告有詰問證人之權利，藉由詰問程序之行使，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見，乃被告重要之訴訟防禦權利。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。刑事訴訟法於民國九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。具有共犯關係之共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有不得令其具結之情形，應依法定程序，到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，使有詰問該共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會，然後再比較分別調查之結果，取捨酌採為裁判之基礎，不得逕以其依共同被告身分所為陳述採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。否則，不啻否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利。原判決係以「上訴人甲○○○於偵查中供陳，其第三次<即附表編號三>帶回本件針劑後就為上訴人乙○○發現，故其後就委由乙○○單獨去廣州拿貨，乙○○就此陳述並無異見，顯示乙○○知情其為管制物品及毒品。又依乙○○於<法務部調查局桃園縣調查站>調查及偵查中所供，甲○○○嗣有將該針劑係毒品之真相告知」等由，資為認定上訴人等就附表編號四、五、六所示自大陸地區私運管制物品進口，觸犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項私運管制物品進口罪；及就附表編號五、六運輸第三級毒品部分，所犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪，均為共同正犯。然上訴人等上開各為不利於對方之供述證據，係以共同被告身分所為之陳述，本質上則屬證人地位。原審及歷審於審判期日調查證據，均未踐行前開適用人證規定之調查程序，使共同被告各立於證人之地位而為陳述，並接受其他共同被告之上訴人等詰問，然後再本於調查所得之心證，詳為闡述，斟酌取捨，以為裁判之根據，即逕以其依共同被告身分所為陳述採為認定上訴人等犯罪之證據。揆之上開說明，自難謂為適法。又就附表編號四、五部分之犯行，究竟有何補強證據擔保其真實性，原審並未予調查說明，亦有違採證法則。（三）刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之原則，其所謂不利益，應從第一審及第二審所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須總體的綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實體上之不利益。故第一審判決認定有想像競合犯關係之二罪名俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定其重罪連續犯之一部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯行次數較少，犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決認定上訴人等連續觸犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項私運管制物品進口罪，及毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級毒品罪，而依想像競合犯規定論處共同連續運輸第三級毒品罪刑，上訴人等提起第二審上訴，原判決認定附表一至四運輸第三級毒品部分犯罪不成立，但仍科以第一審判決所處宣告主刑（甲○○○處有期徒刑六年、乙○○處有期徒刑三年）而未說明理由，依上揭說明，難謂與罪刑相當及不利益變更禁止二原則之旨意相符，且有理由不備之違誤。（四）科刑時就刑法第五十七條規定事項所應審酌之情形，應於有罪判決之理由內加以記載，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文，此項規定依同法第三百六十四條為第二審所準用，而此等應行審酌之事項，必須為具體之敘述，否則將無從判斷其所為之科刑是否有背法律之正義。本件原判決僅泛謂「審酌被告等犯罪動機、目的、手段、行為損害之輕重及犯後之態度等一切情狀」，予以科刑，至其具體內容如何，則付之闕如，自不能謂無理由不備之違法。（五）毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有。九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第十八條第一項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」。從而，依第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。原判決係依上開修正之同條例第四條第三項規定論處上訴人等運輸第三級毒品罪刑，對於扣案之針劑一千九百零八支，以其內含第三級毒品丁基原啡因 （Buprenorphine），卻依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，顯有判決適用法則不當之違背法令。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪、免訴部分，因公訴意旨認與論罪科刑部分有裁判上一罪關係，應併予發回。又刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行。案經發回，宜請注意新舊法之比較適用，均併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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