最高法院九十五年度台上字第四七三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四七三八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

高進發律師

選任辯護人

莊國明律師

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

林耀泉律師

上訴人

丁○○

上訴人

號

選任辯護人

黃靜嘉律師

上訴人

戊○○

上訴人

8弄4

選任辯護人

陳明良律師

上訴人

己 ○

選任辯護人

陳峰富律師

選任辯護人

蕭世光律師

上訴人

庚○○

上訴人

113

選任辯護人

莊國明律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十八日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三七五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第八九一五號、第九０四一號、第九０四二號、第九一００號、第九一０二號、第一０四一四號、第一０四四九號、第一０四五０號、第一０五六九號、第一０六五四號、第一０六五六號、第一０六五七號、第一０七五一號、第一０九六五號、第一一一一一號、第一一一一二號、第一一一一三號、第一一一一四號、第一一一五三號、第一一一五四號、第一一一五五號、第一一一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○於偵查中之供稱，核與同案被告江正治於偵查中自白：甲○○確有收下賄款新台幣（下同）一百萬元及二瓶洋酒而始終未還等語情節大致相符，及同案被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民事業工程處（下稱榮工處）處長曾元一之供詞，暨卷附榮工處工程部副主任張晉嘉、副工程司侯順吉、工程部作業三組組長王啟明所簽投標經過之字條，與載明洋酒每瓶完稅價格為九百四十九元之台灣省菸酒公賣局民國八十七年五月二十九日八七公業字第一五八七九號函在卷為憑等證據。認定上訴人乙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即同案被告賴宗仁及證人即前台灣省公路局西部濱海公路北區工程處（下稱北工處）處長黃平生於第一審供承：一般係由北工處第一工務段「監工」製作「工程估驗款計價表」，呈第一工務段「段長」丙○○核示，再轉呈北工處工務課「工務員（考工）」賴宗仁「覆核」，再呈工務課「課長」乙○○核定後即送會計室等語，並有卷附之「臺灣省交通處公路局各區工程處分層負責明細表」可稽。及同案被告即承包商靖宜工程有限公司（下稱靖宜公司）負責人吳桂靖於第一審證稱：我有去過萬麗華坊及亞洲酒店，乙○○、庚○○、丁○○均有去等語；共同被告即捷邦土木包工業有限公司（下稱捷邦公司，係靖宜公司之下包廠商）負責人王國志於偵查中、證人即共同被告即捷邦公司工地主任陳泓潓於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱花蓮縣調查站）、檢察官訊問、第一審均供稱：乙○○、丙○○、庚○○、丁○○等人亦多次要我陪同到台北萬麗華坊及亞洲酒店，乙○○、庚○○、丁○○均有去……消費金額大約五、六萬元，由王國志簽帳付費，因該飲宴有女士坐陪喝酒，價錢較高，另一次九萬多等語。而乙○○於第一審亦供承：八十四年某日晚上因王國志稱有事欲與伊洽談，王國志隨即帶伊去附近快樂酒店等語。復有卷附公務員職務上所製作不實之工程估驗款計價表，及經蓋章核定之監工日報表等可稽。認定上訴人丙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即陸揚機械工程公司負責人彭國修偵查中、證人即福清營造股份有限公司（下稱福清公司）之監工林國長於第一審之證詞，證人即共同被告吳桂靖於偵查中之供承。及證人即共同被告王國志於偵查中之證詞，證人即共同被告陳泓潓於花蓮縣調查站及檢察官訊問時之所供，及上揭渠等至上開酒店消費等證詞。而丙○○於第一審亦自承：因主管之事務與王國志洽談進而前往快樂酒店接受宴飲之情等語。復有卷附公務員職務上所製作不實之工程估驗款計價表，及經蓋章核定之監工日報表等證據可稽。認定上訴人丁○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即共同被告王國志以陽明山信用合作社成功分社為付款人，帳號一０八六一八號戶，票號ＬＥ0000000號，面額六十萬元，票期八十四年九月三十日之支票一張，交付上訴人丁○○，並由上訴人丁○○兌領之事實，業經王國志供明在卷，並有經丁○○背書兌領之該支票影本在卷，及卷附之捷邦公司帳冊及現金帳載有八十四年六月二十八日，支付丁○○十萬元（支票票號ＬＥ0000000號，受款人「丁○○」，由丁○○兌領）、二十萬元（票號ＳＢ0000000號，由丁○○之太太歐春美領取）等情，並經證人即捷邦公司工地會計廖麗慈於偵查之結證屬實。另有證人即共同被告陳泓潓、王國志、吳桂靖上揭渠等至上開酒店消費之證詞，及卷附公務員職務上所製作不實之工程估驗款計價表，及經蓋章核定之監工日報表等證據可稽。認定上訴人戊○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即共同被告王國志於花蓮縣調查站及偵查中之供述；證人即共同被告陳泓潓於檢察官訊問時之證詞，復有記載：八十四年二月二十一日、八十四年四月十一日、八十四年五月三十一日陳主任交際費各三萬元等語之帳冊在卷為憑，經核王國志、陳泓潓所供上述情節互核相符，並經證人即捷邦公司會計廖麗慈於第一審證述無異，復有卷附公務員職務上所製作不實之工程估驗款計價表，及經蓋章核定之監工日報表等證據可稽。認定上訴人己○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即同案被告陳帝國（業經原審判決確定）於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）及偵查中之所供；證人即中華工程公司董事長陳朝威於第一審之證詞，及己○於調查局北機組及偵查中之自白，另有己○所作測謊鑑定，有法務部調查局八十五年十一月二十七日

（八五）陸（三）字第八五二０八八二二號鑑定通知書在卷等證據。認定上訴人庚○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即捷邦公司工地會計廖麗慈於偵查中之結證，證人即同案被告陳泓潓於偵查中之供證，另靖宜公司之會計日記本中有八十五年一月十七日有三萬元庚○○以現金支付等之記載，並據證人即靖宜公司會計張春玲於偵查中證稱：該日記本上之此項記載，為其所填寫屬實。庚○○並經測謊鑑定，就沒有收受陳泓潓所送金錢、陳泓潓沒有贈與金錢二問題，均呈情緒波動之不實反應，有法務部調查局八十五年十一月二十七日（八五）陸（三）字第八五二０八八二二號鑑定通知書在卷。另有證人即共同被告陳泓潓、王國志、吳桂靖上揭渠等至上開酒店消費之證詞，及卷附公務員職務上所製作不實之工程估驗款計價表，及經蓋章核定之監工日報表等證據可稽。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上行為，收受賄賂罪刑；及變更檢察官起訴法條並依牽連犯關係從一重論處乙○○依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（有期徒刑二年六月）；論處丙○○依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（有期徒刑三年）；論處丁○○、戊○○、庚○○依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（有期徒刑十年六月及五年二月、三年）；論處己○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（有期徒刑一年）。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於甲○○矢口否認有貪污犯行，所辯：伊職任副處長，非決定是否投標及標金之人，自非其職務上之行為，榮工處基於「完全自主性之不投標或投標行為」，與陳帝國等無法成立圍標關係，而共同被告江正治所交付之一百萬元，係禮聘伊到江正治公司任職之款項，另因伊未退休，乃退回江正治，江正治再將其中六十萬元借給李忠誠，均可查明憑辦；乙○○否認有違背職務而收受不正利益之犯行，所辯：有關工程估驗款計價表，伊實際上並無核定之實，而可得圖利承包商，又伊於八十四年間某日，係因王國志以呼叫器聯絡，謂工地有突發狀況邀其前往快樂酒店，伊隨王國志進入後發現係酒店即堅持離去，不再與其討論工地事宜，前後僅停留十分鐘不到，至吳桂靖另招待其餘被告至酒店乙節，伊自始至終並未前往，自不構成收受不正利益罪責；丙○○矢口否認有違背職務而收受不正利益之犯行，所辯：伊接任之第一工務段段長，實際分配在野柳隧道工程之時間甚少，對於工地無法全面了解，故相信所呈報之工作數量、人員數量、機具數量、使用時數數據係屬真正，況依前台灣省公路局工程施工工地管理要點第四條規定，福清公司是否確實依施工計畫書使用掘削機及使用情形為何，應由監工人員依法查核，難咎令伊負責。又使用破碎機與怪手並未有圖利情事，依前台灣省交通處公路局八十七年四月八日八七路新工字第八七０六八七０號函規定，掘削機並非本件工程可用之唯一機具，可用其他機具，只要目的達成即可。八十四年某日王國志約伊到中山北路錦西街口見面，因當時天色暗未看清是何種場所，進入該處所後隨即離去，根本未接受王國志所言之「招待」。而另一次邀宴則根本未曾前往，亦據吳桂靖、王國志供述在案，若認伊有接受邀宴，亦與其職務並無任何對價之關係，如有不當處應僅屬是否應以行政處分問題，要與刑責無涉；丁○○矢口否認有違背職務而收受賄賂之犯行，所辯：福清公司確有使用掘削機進行施工，且其使用破碎機等機械設備，係符合本件工程契約規定，伊之監工並無不實。再所謂之「類似機械」究係何指，參酌「施工計畫書」，業主即台灣省公路局認定掘削機機械部分，應包括掘削機、破碎機等機械性施工機具。而伊於本工程僅職「協辦」工程司，就主辦工程司及上級長官之指示，自無擅改之權限。再就工程估驗款之請發款事宜，係以工程進度為標準。而伊之監工填表，均係據實估驗，伊就工程進度管理及審填報表部分之職務均無違失。至於其他請領款項之核驗，則非伊職責，難認伊有舞弊情事。另本件工程是否經承包商轉包，伊並不知悉，蓋國內營造實務，施工機械或係因工程實際需要向他人承租，未必為該營造廠商所有。末查伊就本工程僅職「協辦」工程司，就工程施作設計等監工事宜，並無任何獨立決定之權責，尚不足影響承包商估驗款項權益，衡諸情理，承包商絕不需對伊行賄，王國志亦已陳明在卷，足認伊並無違背職務收受賄賂可言。戊○○矢口否認有違背職務而收受賄賂之犯行，所辯：伊監造系爭工程，完全依照合約、公路局隧道工程發包施工先例、施工補充說明書及「施工計畫書」辦理監造，依施工計畫書破碎機及掘削機均為洞內開挖機具，另依施工補充說明書及公路局隧道工程發包施工先例，伊為工程按進度完成計，裁量破碎機及掘削機之使用比例，所為完全為順利完成國家交付任務，並無任何違失，更無任何圖利之犯意，且福清公司業已支付掘削機之使用費，福清公司不論使不使用掘削機均無任何得利，何況就系爭契約而言，破碎機之施工費用還高於掘削機。至於施工品質與效率就系爭工地而言，破碎機明顯優於掘削機，茲在發現掘削機不具成效而兼採破碎機施工之結果，確完全符合工程進度，足證伊裁量得當。而受賄部分，原審全以共同被告陳泓潓之陳述為唯一證據，惟依判例及法律規定尚應查明其陳述與事實是否相符，茲查其所言與王國志之陳述並不相符。另與王國志支出帳簿之給付特定人有記載特定人之載明慣例亦不符，且所謂伊係擬拿超商單據索賄一事根本為謊言。另王國志會計廖麗慈僅係證稱其係依據陳泓潓之陳述記帳，公司並未支出該三筆款項，亦不足作為不利於伊之認定；己○矢口否認有共同違背職務行賄及施行恐嚇以圍標之犯行，所辯：伊雖與陳朝威、郭義人認識為友，然陳帝國並無拿錢給伊去疏通中華工程公司之人員，伊亦未送錢予郭義人，尤無參與恐嚇之事，陳朝威亦未因此而產生恐懼，調查局用恐嚇威脅手段，令伊配合偵查，始為自白犯罪，完全無其事。又伊患糖尿病未服藥，測謊室內有人抽煙，至感不適，在此情形下進行測謊，自不正確；庚○○矢口否認有違背職務而收受賄賂之犯行，所辯：系爭西濱野柳隧道新建工程並未指定以「掘削機」為唯一開挖機械。足證掘削機並未被指定為系爭工程之唯一開挖機械，且賦予北工處及第一工務段有審核修改設計資料之權，系爭工程之開標及締約，亦非以掘削機為契約特定之機械。又北工處以承包商未進用掘削機挖掘故而暫停付款，唯此僅能證明北工處對於隧道之開挖有加入「掘削機」施工之要求，非謂破碎機與掘削機不能併存，共同施工，非可當然解為破碎機非與掘削機類似之機具。再依伊之職位，亦無法判定挖土機及破碎機是否類似掘削機之機具。另監工日報表係由承包廠商之工地監工製作填寫，非伊製作。又伊擔任系爭工程監工時，並無「陸揚」二字，因此亦無從知悉系爭工程是否有轉包情事。另伊並未收受賄賂及不正利益，王國志供述僅與庚○○至鴻展餐廳一次，故絕無三次消費金額及票據之可能，而一次消費額亦不可能達九萬三千元等各云云，何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：甲○○稱：第一次是否投標，與伊無關，伊並未在職務上圖利江正治及陳帝國，何能課以職務上收受賄賂罪，第二次投標，伊仍持反對參加投標之態度，有榮工處簽呈可稽，第三次投標，也是處長曾元一所決定，與伊無關，原判決事實欄確認定伊同意參加投標，足證原判決所認定之事實與卷內資料不符，亦未於理由欄說明，有判決不備理由之違誤。又陳帝國、江正治送伊一百萬元並無對價關係，與投標之事務無關，亦與副處長之職務無關，伊雖有收下新台幣一百萬元及二瓶洋酒，並非基於收賄之意思而收受一百萬元，該一百萬元係為延攬伊退休後前往福清公司服務，並非以行賄之意思交付，且伊已退還，並回贈高梁酒二瓶，且榮工處之私經濟行為，並非伊執行公務上權力主體之職權範圍，亦非屬公務員執行職務上之行為，並不符合交付及收受賄賂之對合犯性質，上述有利之證據，原判決未予置理，亦未交代不採之理由。另江正治拜訪伊時間點之認定，伊於調查局北機組之供稱，與江正治於第一審八十六年五月十六日之供述不一致，原審未交代何以江正治之證言不可採，有違刑事訴訟法第三百七十九條第十四款不載理由之違法。且原判決又認定「顯見被告甲○○與江正治二人於本件野柳隧道工程第一次投標前已因本件投標事項，有所謀面接洽」。進而認定「被告甲○○事前既與江正治為投標事件有過洽談，當知此為事後答謝之由來」，違反論理法則。

再原判決推論陳帝國主觀上係要酬謝伊一節，並無陳帝國之陳述或證據，而是依據江正治之陳述，但江正治之自白不具有任意性，有無矛盾瑕疵，原審未加以調查。乙○○稱：原審於審判期日未告知伊罪名之變更及命依變更後罪名辯論，該部分自屬違背法令。又原審僅以同案被告王國志、陳泓潓前後不一之供述，及未在現場之供述（傳聞證據）及臆測之詞，率予認定伊曾參與受邀宴，其認事用法已有未當。另原審判決理由既認定伊受邀宴之次數無法認定，即可能係一或二或三次，甚至零次，犯罪次數暨無法明確認定係二次以上，即無刑法第五十六條規定連續犯之適用，判決理由未深入調查證據以充實犯罪具體事實，率然為有罪之判決，有應調查證據未予調查之違法。丙○○稱：伊實際分配於本件工程監督之時間甚少，有時甚至每週巡視一次均無法做到，故對於工地施工機具、施工數量、施工方式等無法全面了解，不知福清公司有轉包情事。又非長期駐工地，無法時時監督工地施工狀況，縱使偶爾巡視時，只見破碎機在運作，亦無法確認放置在旁之掘削機之前未曾使用或稍後不會使用，故非明知監工日報表為虛偽而蓋章確認於其上。另伊並未受有對價利益，同案被告王國志於偵查中之證詞，屬於傳聞證據，無任何證據能力，亦不得採為本案認事用法之依據。再伊僅為書面審查而為核章，實難確實察知是否有轉包、未全程使用掘削機，亦無由推知有明知之故意，至多僅有過失，自不構成刑法第二百十三條之登載不實罪。丁○○稱：原判決認定聯合大地公司經理張清秀、李元靖、胡德清所述「破碎機並非此所規定之類似機械」，捨棄契約文件規定及主辦工程單位之意見，且未敘明理由。又本件確有依合約規範使用掘削機，並同時使用破碎機等類似機械，監工人員僅能於白天上班時間以確實看到的當時施工機查核，因此合理判斷承包商有使用掘削機，並無任何不實記載問題，原判決竟以掘削機曾送修或停擺等原因，認定監工日報表上所述使用時間不正確，恐亦顯速斷而不備理由。另本件量能進度尚稱順利，伊究竟有何對主管事務「圖利」或「損害公眾或他人」行為，原判決就此構成要件未表明理由。再六十萬元部分，伊與王國志間確有金錢往來情事，如何得遽認所受領之金錢為賄款，且該款項由伊帳戶直接兌領，亦與一般經驗法則有違，原審並未載明理由。另捷邦公司會計廖麗慈之證詞，為個人意見或推測之詞，不得作為證據。王國志之供述完全沒有證明到伊有向王國志拿錢。主辦工程司之戊○○、庚○○僅收受五萬、十萬，伊係助理監工受賄竟高達九十萬元，不符情理。戊○○稱：原判決不顧本工程合約約定，認定只能以「掘削機」施工，並未說明其不採納之理由。又工程如非以「破碎機」加強與「掘削機」配合並行施工，根本不可能趕上該進度，原審對該「破碎機」與「掘削機」並用施工事實，以及順利趕上工程進度事實，毫不斟酌，有判決不載理由或理由矛盾之違法。另原審稱戊○○明知福清公司有轉包情形，竟不予告發或簽報上級等等，而認定戊○○有違背職務犯罪事實，惟戊○○係於八十四年五月二十一日以前在該工地監工，當時南口隧道根本尚未施工，更無工人宿舍，遑論有「陸揚」兩字之宿舍，北口隧道承商均噴「福清營造」字樣。再陳泓潓及王國志之供述矛盾及原判決理由欄中無任何證據說明戊○○接受不正利益等，均有判決違背法令之情事。己○稱：全案卷證資料中，並無「彰化銀行復興分行儲章啟瑜（己○之妻）甲存帳戶」，而僅有「第一商業銀行復興分行儲章啟瑜甲存帳戶」，原審所載應有違誤，然縱依第一銀行帳戶所示，亦無原審所稱「八十三年五月十日、五月十一日各存提一百萬元」之紀錄，且又上開帳戶資料究竟與伊行賄有何關聯，原審並未敘明理由，有證據上理由矛盾之違法。又伊筆錄中關於儲章啟瑜帳戶之部分，係與事實不符，故該自白書應不得作為伊有罪之證據。另第一審、上訴審、更一審及原審判決，未賦予伊對共同被告陳帝國對質詰問之權利，有違刑事訴訟法第二百八十七條之二及司法院大法官釋字第五百八十二號解釋。再第一審、上訴審、更一審及原審判決，以共同被告陳帝國之自白作為認定伊犯罪之依據，郭義人是否有收受賄賂之情事，郭義人究竟有無交給許仲仁或林聰益賄款，並無任何積極證據可資證明，未調查其他必要之證據，有判決不適用法則之違背法令。

且測謊鑑定並不符合測謊時受測人身心及意識狀態均須正常之形式要件，且測謊環境難謂良好、無不當外力干擾，故無證據能力，不得作為伊自白之補強證據。庚○○稱：八十四年三月十三日起，破碎機成為公路局與福清公司合約所訂合法使用之機械，福清公司使用破碎機開挖，完全符合合約規定。又刑法第二百十三條偽造文書罪，是否足生損害公眾或他人，應詳載於事實欄，詎原判決事實欄內對此未為片言記載，理由欄內亦未說明所憑之證據及認定之理由，顯屬違法。另對證人即台北快樂酒店職員潘麗玲所為對伊有利之證詞何以不加採信，則未說明理由，不僅採證顯違證據法則，亦屬理由不備。再原判決專憑陳泓潓不盡情理之供述，為伊犯罪事實之認定，未再調查其他必要證據，以察陳泓潓所供已將七千元交付伊一節是否與事實相符等各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所為或得為之事務，非限定於其所得決行之事務，只要係其參與辦理之事務，即屬之。至貪污治罪條例第四條第一項第五款規定：對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者，所謂違背職務之義務而收受賄賂，係以有職務上之權限而期約受賄，並違背職務，使行賄人達到目的為其構成要件。其中所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為者而言。本件原判決已敘明：甲○○部分，據其於調查局北機組坦承：參與國內工程投標係由施工處或工程處估算，逐級呈報，再送由本人審核後，有部分由我決定底價，餘轉由處長核定，江正治在八十三年二月一日以前到我辦公室打招呼，問我西濱野柳工程投不投標，我說過在詳估中，未決定等語，顯見甲○○與江正治二人，於本件野柳隧道工程第一次投標前，已因本件投標事項有所謀面接洽。至於收受系爭一百萬元部分，甲○○又供稱：江正治到我家裡，拿了一包的錢一百萬元及一個袋子裡面裝了二瓶酒，向我表示謝謝我這麼多年的照顧，隨即離去，我當時想還他，但他不願意收，所以我想日後有機會再還給他，我將該筆一百萬元（千元鈔）放進我房間之抽屜中等語不諱。核與同案被告江正治所供稱情節大致相符。而江正治之所以送交一百萬元，係因陳帝國提議，認為標到工程要謝謝榮工處人員，陳帝國並告知江正治一百萬元從工程款扣除。參以甲○○並不諱言：江正治拿一百萬元及二瓶酒，向我表示謝謝我這麼多年的照顧等語，益見江正治致贈甲○○一百萬元，在陳帝國主觀上，係要酬謝甲○○在其掌管之職務行為中讓陳帝國等標到工程，至為明灼，二者間自有對價之關係，而甲○○事前既與江正治為投標事件有過洽談，當知此為事後答謝之由來。又甲○○並非決定底價之人，亦未見渠為配合陳帝國或江正治而表明底價，而甲○○僅參與作業提供意見，最後是否進行投標係由曾元一決定，自難認本件榮工處參與投標之過程，甲○○有何違背其職務之行為，甲○○所為應屬對於職務上行為收受賄賂，已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。次按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響；查本院於上次發回時，業已明確指出，倘丙○○、乙○○均明知上開「工程估驗款計價表」係記載不實，仍予以蓋章確認或批示通過估驗計價，並與其接受不正利益招待有對價關係，則其等所為是否並無成立違背職務上行為收受不正利益罪之可能，即非無推求之餘地等情，原審於九十三年九月十四日準備程序時，受命法官並就此訊問乙○○對於最高法院發回更審理由有無意見，乙○○答稱沒有；迄九十四年七月二十八日原審審判期日，審判長就所變更罪名部分之相關卷證，均已提示乙○○等上訴人或告以要旨，並就乙○○明知承包商未依合約使用掘削機，工程估驗不實，仍接受施工廠商之招待至多家酒店消費一節已為實質之調查，由乙○○與其選任辯護人提出答辯，有各該筆錄可稽，對乙○○防禦權之行使既無所妨礙，原審縱形式上疏未再告知變更法條之罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。次就乙○○、丙○○、庚○○、丁○○接受施工廠商之招待至多家酒店消費一節，原判決已說明，依同案被告即承包商靖宜公司負責人吳桂靖於第一審證稱：我有去過萬麗華坊及亞洲酒店，乙○○、庚○○、丁○○均有去等語；共同被告即捷邦公司負責人王國志於偵查中、證人即共同被告即捷邦公司工地主任陳泓潓於花蓮縣調查站、檢察官訊問、第一審均供稱：乙○○、丙○○、庚○○、丁○○等人亦多次要我陪同到台北萬麗華坊及亞洲酒店，乙○○、庚○○、丁○○均有去……消費金額大約五、六萬元，由王國志簽帳付費，因該飲宴有女士坐陪喝酒，價錢較高，另一次九萬多等語。而乙○○於第一審亦供承：八十四年某日晚上因王國志稱有事欲與伊洽談，王國志隨即帶伊去附近快樂酒店等語。而丙○○身為北工處第一工務段段長，負責本件野柳隧道工程之監造及有關工程款之按期估驗工作，且就「工程估驗款計價表」有審核之權限，乙○○亦自始參與本件工程預算審核、工程發包、變更設計、工程進度監督等事務，且就「工程估驗款計價表」之核定事務有監督權限，均深切瞭解施工機械以掘削機為主要工具之必要性，明知承包商未依合約使用掘削機，亦知監工所陳報之工程估驗表不確實，丙○○仍就其主管之事務即監工戊○○、庚○○、丁○○所呈報之不實「工程估驗款計價表」，仍予以審核通過而呈報課長乙○○批示後估驗計價，俾利包商領取估驗款，乙○○仍就其主管之事務而與王國志洽談，並對上開不實之「工程估驗款計價表」，亦仍予批示通過估驗計價，俾利包商領取估驗款，並進而均前往酒店接受不正利益招待，即難認與其職務行為無干涉，雖接受宴飲所得之不正利益無法明確計算數額，然承包廠商之所以對之宴飲招待，其目的在期工程核發順利，丙○○、乙○○明知「工程估驗款計價表」不實，仍予以蓋章審核或批示通過估驗計價，核屬違背職務上行為而收受不正利益，甚為明確等情，均已於理由內詳加說明，經核並無違誤。原判決又敘明，本件野柳隧道工程係由陳帝國主導，以聯合其他廠商圍標，其間因中華工程公司董事長陳朝威未能妥協，陳帝國乃責由具黑道背景之馮在政及與陳朝威相識之己○，前往恐嚇陳朝威，及另行賄郭義人。嗣陳帝國以福清公司名義標得本件野柳工程後，即表示中華工程公司這次能配合，應該謝謝人家，所以交給己○四百五十萬元，業經陳帝國於調查局北機組供明。而己○於調查局北機組亦供承：陳帝國在他公司分別交付給我現金一百萬元、一百萬元、五十萬元、一百萬元，我將二百五十萬元轉交給郭義人，合計給郭義人三百四十萬元（按其中九十萬元係代繳入股金），我並依陳帝國指示，要郭義人轉交其中二百萬元給時任總經理許仲仁，五十萬元給算標價的人，以表示感謝之意，且於檢察官訊問時自白：交給郭義人，現金二百五十萬元等語在卷。另觀諸陳帝國於調查局北機組供承：伊因擔任峻國公司之董事長及成立致業公司，屢遭黑道騷擾，八十二年間經人結識竹聯幫之馮在政，乃恃其黑道背景，屢為伊撐腰等語自明。又新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條之規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關共同被告供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件同案被告陳帝國於更二審未曾到庭，然其於偵查、第一審、上訴審、更一審之供述，均在新修正刑事訴訟法施行之前，依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，應認其之供述仍具證據能力，原判決以共同被告陳帝國之證詞引為己○犯罪論據之一，其採證要難指為違法。至於己○所稱卷內並無彰化銀行復興分行儲章啟瑜甲存帳戶一節，經查：此部分曾經己○自白：陳帝國交給伊的錢，先把二百五十萬現金交給郭義人處理，後來的一百萬存入一銀復興分行其妻儲章啟瑜帳戶，事後尚華營造公司籌組時再提出九十萬入股等語，然己○是否有將一百萬元存入其妻儲章啟瑜之帳戶，與其行賄行為無關，是該部分自白即令與事實不符，亦不足據為有利於己○之認定，原判決此部分說明雖與卷證不符，然除去此項證據，仍應為同一事實之認定，既與判決本旨無影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。原判決又說明，本件野柳隧道興建工程施工方法，受委託設計之聯合大地公司，原建議採「鑽炸工法施工方式」，北工處不同意，認「本工程位於核二廠附近，為顧及核能電廠安全，建請採機械開挖工法施工」，經請示後公路局函覆北工處同意按「機械開挖工法」編列預算辦理後續作業，並副知聯合大地公司。該設計以維護工地附近核二廠安全為由，採「機械開挖工法」

進行施工，並指定以「旋臂式電動掘削機（ＲＯＡＤ　ＨＥＡＤＥＲ），即所稱掘削機」作為開挖隧道之「主要施工機具」。復以做為每立方公尺一千七百八十八元之預算計價依據。嗣於八十三年一月間公開招標時，施工說明書記載施工補充說明：「不得使用爆炸物，應以機械開挖方式施工」及「隧道工程主要械具設備如下：旋臂式電動掘削機或類似機械（Road　header）附集塵器二部」，所有擬參投之廠商，均知道本工程採「旋臂式電動掘削機」之施工方法，有無此機械，於算標時對於此一規定應加以考量，此乃本件工程施工方法之重要規定，福清公司於得標後與公路局簽訂之工程契約書，所提出之施工計畫書，均明確循此規定而載明，亦即此工程各級主管、監工及承包商應一致遵守執行之重大規定，不可怠忽違反，尤不得只重在承包商有無依規定時間完成產量，其目的乃顧及核二廠為鄰之安全，不得不作如此強制規定。而掘削機是用削的，破碎機是鑽桿鑽，二者施工方法不同，已據工地主任陳泓潓供明，承包商吳桂靖亦證稱掘削機是用絞挖，破碎機是打入（鑽桿）而使石頭破碎等語，則兩種機械之施用所造致之地層效果亦異，雖施工補充說明書上記載機械設備為旋臂式電動掘削機或類似機械，然破碎機並非此所規定之類似機械，亦據原設計公司即聯合大地工程顧問公司經理張秀清、工程師李元靖副理胡德清等人於第一審證述明確。又依卷附台灣省公路局工程施工工地管理要點第四條規定：工程由下列人員管理「一、監工人員；二、工地主管工程司；三、督導人員」，監工人員之職責為監督工程應按設計圖及施工說明書施工，其職責要點有到達工地之施工械具，按施工說明書之規定，檢查其能量。

各項工地施工之記錄與報告。按期估驗等，而戊○○、庚○○、丁○○三人係北工處第一工務段監工或助理監工，為依據法令從事公務之人員，擔任本件野柳隧道工程之督導工作，應依前揭工地管理要點之規定，負責「監督工程應按設計圖及施工說明書」

施工，並確實登載施工進度與使用機具情形。渠三人既負責現場之監工，對本件工程承包商有轉包情事，自不能諉為不知，渠等明知並無使用掘削機而監工日報表竟予蓋章證明，且明知承包商有轉包，竟不予告發或簽報上級，應為而不為，反而收受賄款，接受不正利益之招待，不應為而為，渠等均有登載不實公文書及違背職務之事實至為明顯。至於原判決事實欄所載戊○○與庚○○、丁○○、丙○○、乙○○等人，就主管之事務違背職務而接受承包商之不當宴飲及不正利益部分，經查原判決就戊○○部分並未說明其所憑之證據及理由，惟觀之原判決理由之段落及相關之說明，係認定：乙○○、丙○○、戊○○、庚○○及丁○○五人均有違背職務，而戊○○、庚○○及丁○○有收受賄賂，暨乙○○、丙○○、庚○○、丁○○有收受不正利益之犯行等語，足見原判決事實欄此部分就戊○○之記載係屬贅詞，然與判決之本旨並無影響。末查關於丁○○、庚○○收受賄賂部分，原判決並敘明，丁○○於八十四年九月三十日藉口買車向王國志要求交付賄賂六十萬元，王國志乃向其姊夫即瀛揚企業有限公司負責人王連中借得以該公司所簽發，以陽明山信用合作社成功分社為付款人，帳號一０八六一八號戶，票號ＬＥ0000000號，面額六十萬元，票期八十四年九月三十日之支票一張，交付丁○○，嗣經丁○○兌領之事實，業經王國志供明，並有經丁○○背書兌領之支票影本在卷，丁○○另自王國志處收受十萬元及二十萬元之事實，有捷邦公司帳冊及現金帳載有八十四年六月二十八日，支付丁○○十萬元（支票票號ＬＥ0000000號，受款人「丁○○」，由丁○○兌領）、二十萬元（票號ＳＢ0000000號，由丁○○之太太歐春美領取）可稽，並經證人即捷邦公司工地會計廖麗慈、同案被告王國志證述在卷；證人廖麗慈復結證稱：伊負責工地零用金收支帳記錄，八十四年八月二十四日帳冊記載之陳主任交際費七千元，係陳泓潓要我在工地零用金中提交給陳泓潓，並要我在現金帳冊上登載「庚○○給予公主小費」，因陳泓潓是工地主任，所以依其意思去做，與同案被告陳泓潓所供：陳主任是我，七千元是庚○○去台北應酬向我拿，我再向會計廖麗慈拿來轉給庚○○，如庚○○去台北喝酒時都以簽帳，都是由老闆王國志去付款，林也曾說拿現金是要發酒店公主小費的要現金，八十四年八月庚○○已來做監工了等語互核相符，並有上開帳冊存卷可稽，原判決據以為不利於丁○○、庚○○之認定，核與證據法則亦無違背。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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