最高法院九十五年度台上字第七一四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七一四三號

上訴人

乙○○

　 　 　　　甲○○

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二九九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○強盜罪及上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論乙○○以共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，並諭知扣案之玩具手槍壹支沒收；及論甲○○以幫助意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。係依憑被害人洪明傑之指訴（證稱：民國九十一年五月十三日晚上十時許，其駕駛載運檳榔之小貨車至屏東縣潮州鎮八十號卓昭篇住處前停車，未將車鑰匙取下，逕自下車收取託運之檳榔，待手抱檳榔走近小貨車之際，突見載帽子及口罩之乙○○自小貨車旁竄出，手持玩具手槍，指向其胸、腹部，並口出「幹」〈台語〉叫罵聲，其見狀心生畏懼而不能抵抗，另戴口罩及手套之楊世榮〈經原審法院前審依強盜罪判處有期徒刑六年確定〉則藉機進入小貨車駕駛座，乙○○再將玩具手槍交由楊世榮仍持以指向伊，自己則快步進入小貨車副駕駛座，由楊世榮駕駛該小貨車駛離現場等語）及上訴人乙○○、甲○○於警詢及第一審偵審中之部分自白（二人均坦承於九十一年五月十三日晚上，由甲○○駕駛自小客車，搭載乙○○、楊世榮、朱文顯〈經原審法院前審判決無罪確定〉三人，一路尾隨洪明傑駕駛之小貨車，見洪明傑將車停在卓昭篇住處前下車收取檳榔，甲○○即於相距約三十公尺之三岔路口停車，讓乙○○、楊世榮下車後，再開車載朱文顯駛離現場等情；乙○○另供承：得手後將檳榔載往潮州鎮○○路四三一之一號藏放，再將小貨車駛至屏東縣新埤鄉打鐵村天后宮旁空地棄置等情不諱），參酌證人楊世榮於第一審偵審中證稱：「乙○○在車上提議搶這批檳榔，車子就調頭回去」、「是乙○○提議的，當時我有說好，之後就只有我和乙○○下車」；證人許嘉益於第一審證述：「我看到該部車子停在十字路口旁邊，停一下就走了」、「我是在該自小客車走了後，約四、五分鐘才聽到〈有人喊賊仔〉」、「兩車停車處距離約三、四十公尺」各等語，及扣案之玩具手槍一支（缺槍管）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以乙○○所辯：係趁洪明傑下車收取檳榔不注意之際，將小貨車開走，並未持玩具手槍指向洪明傑，所為係竊盜而非強盜；及甲○○辯稱：當天係車子行進中乙○○突叫停車，才讓乙○○與楊世榮下車，事先不知彼等要搶小貨車，並無幫助強盜犯行各等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○、甲○○上訴意旨除略稱：警方於九十一年五月二十八日下午，在潮州鎮六愛醫院七０三號病房拘提乙○○，再至潮州鎮富春里光輪三巷二十六號二樓乙○○房間內搜索，扣得前揭玩具手槍，但兩地相距三公里，警方因執行拘提而搜索乙○○處所，與附帶搜索之即時性要件不合，且搜索時只有乙○○之父及弟蘇啟斌在場，蘇啟斌並未在同意搜索欄上簽名，乙○○則是搜索完畢後，才在潮州分局內於扣押筆錄上簽名，乙○○復於偵查中指警方刑求，可見搜索非出於其自願同意，搜索既非合法，所查扣之玩具手槍即無證據能力，原判決採為論罪之依據，違反刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定，併有理由不備之違法。又乙○○、楊世榮於醫院被警拘提，在疾病、毒癮發作之狀況下遭警方刑求、疲勞訊問，有醫院之病歷可證，且經原審法院前審勘驗警詢錄音帶結果，顯示楊世榮有毒癮發作之吸鼻聲，警察還叫楊世榮不要睡著了，其二人之警詢筆錄應無證據能力；另甲○○於警詢時是先作筆錄再複誦，且未全程錄音，該筆錄亦不能採為證據，原判決認甲○○之警詢筆錄有證據能力，所為之論斷與卷證資料不符，亦屬理由矛盾等語外，乙○○另稱：其係竊盜而非強盜，亦未持玩具手槍抵住洪明傑，且楊世榮已依普通強盜罪判刑確定，原判決為不同之事實認定，有適用法則不當之違法；甲○○又稱：其未調頭尾隨洪明傑之小貨車，無幫助乙○○、楊世榮強盜犯行，原判決未敘明不採乙○○等人對其有利證言之理由，遽依幫助犯論罪科刑，有理由矛盾及理由不備之違法，且乙○○、楊世榮之警詢筆錄並無特別可信之情況，原判決認有刑事訴訟法第一百五十九條之二之適用，亦有違誤等語。惟刑事訴訟法第一百三十條因執行拘提所為之附帶搜索，與同法第一百三十一條之一經受搜索人同意所為之同意搜索，兩者所應具備之要件不同，不能混為一談。原判決已說明：證人即警員黃耀昌證稱：警方係得乙○○同意而搜索其住處，搜索時乙○○之父、母及弟均在場等語，且扣押筆錄業經乙○○及其弟蘇啟斌簽名，有扣押筆錄附卷可稽，搜索程序為合法之理由（見原判決第四頁）。本件警方既得受搜索人乙○○事先同意，且在扣押筆錄上簽名表示同意之旨，符合刑事訴訟法第一百三十一條之一所規定同意搜索之法定程式，其搜索自屬合法。

而乙○○既事先同意搜索，執行搜索時復有其父、母及弟在場見證，警方俟搜索完畢後，再讓乙○○一併於扣押筆錄「執行之依據」、「結果」及「受執行人」欄簽名，並不影響搜索之合法性，另乙○○已於偵查中陳明警詢時未遭刑求（見偵查卷第十八、十九頁），上訴意旨猶執己見，逕行推論搜索非出於乙○○之同意，進而指摘原判決違法，難認係合法之第三審上訴理由。又依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。其立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述復與事實相符，縱未經全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。原判決已說明：乙○○於偵查中供稱：警詢時未遭刑求，且看過筆錄內容始簽名等語。經檢察官當庭勘驗乙○○之身體，亦無任何傷痕，有偵查筆錄可憑。再經原審法院前審勘驗警詢錄音帶結果，乙○○對警詢應答清楚，並無意識不清之現象，亦無遭強暴、脅迫之情形。證人即警員岳邦傑復證述：乙○○於警詢時精神狀況良好等語，參以乙○○於警詢及第一審偵審中，就其如何尾隨洪明傑及將小貨車駛離之經過所供大致相符，主要是在爭執其係竊盜而非強盜等情，足認乙○○於警詢時並無因疾病、毒癮發作致意識不清，或遭刑求、疲勞訊問情事。至警詢時雖未全程錄音，但乙○○於警詢時之自白既出於自由意思，筆錄記載亦與其供述相符，經其看過筆錄內容後簽名，該警詢供述自得採為證據。另甲○○之警詢錄音帶經勘驗結果，警詢筆錄第二頁正面第一行至反面第一行，雖係以國語逐字朗讀，其後始一問一答，然甲○○警詢中之供述，經核與其於第一審偵審中所為供述意旨大致相符，且該段警詢供述亦與同車離去之朱文顯於警詢中之供述內容一致，可見警詢筆錄之記載，係依甲○○之真意為之，亦有證據能力之理由（見原判決第三、四頁）。稽之乙○○於警詢及偵查中陳稱：「我在車內問大家意見，是否要搶該貨車及檳榔，楊世榮等也不回應，直接將車掉頭折返，尾隨該車」、「我在車上提議要不要搶，他們三人都沒有說話，甲○○就把車掉頭，開了約一公里，看到貨車，甲○○就讓我、楊世榮下車」；楊世榮於第一審偵審中供述：「乙○○在車上提議搶這批檳榔，車子就調頭回去」、「是乙○○提議的，當時我有說好，之後就只有我和乙○○下車」（見原判決第八頁）；甲○○於偵查中坦陳：我車調頭回來，乙○○叫我停的，乙○○下車，楊世榮也下車各等語（見偵查卷第八十頁），三人所述情節悉相符合，以及乙○○、楊世榮均戴口罩和手套作案等情，縱將甲○○警詢筆錄中逐字朗讀部分及楊世榮之警詢筆錄予以捨棄，依原判決所為之論斷，綜合卷內其他證據仍應為相同之認定，亦即對於判決結果並無影響。至於乙○○、楊世榮之病歷，及警詢錄音顯示楊世榮有吸鼻聲，警察叫其不要睡著等情，並不能據以推斷警方有不法訊問情事。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。又採證認事係事實審法院之職權，原判決就其如何依憑前揭證據資料，判斷乙○○係犯加重強盜罪及甲○○係幫助犯該罪之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。共同被告楊世榮與乙○○、甲○○前經原審法院以九十三年度上更㈠字第一九五號判決上訴駁回即維持第一審論處普通強盜罪刑之判決後，楊世榮因未提起第三審上訴而告確定，乙○○與甲○○上訴本院後經二次發回更審，原審既已調查究明乙○○係犯前揭加重強盜罪，而非普通強盜罪，自得依法為不同之事實認定，乙○○上訴意旨此部分指摘，顯非適法之第三審上訴理由。又甲○○於原審所為前揭辯解，以及乙○○、楊世榮等人所為對甲○○有利之供述部分，何以不足採信，原判決已依憑卷內資料詳為論列，並敘明其取捨證據之心證理由，要無理由矛盾及理由不備之違法情形。又依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定，九十二年二月六日修正通過之刑事訴訟法施行前（同年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本案係於九十二年四月十日修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院（見第一審卷第一頁），同年七月二十三日為第一審判決，依前開規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本件乙○○、楊世榮之警詢筆錄，業經原審依法定程序提示筆錄並告以要旨，令乙○○、甲○○辯論而為合法調查，上開供述證據，自有證據能力。至乙○○、楊世榮之警詢筆錄有無特別可信之情況，顯然於判決結果無影響。甲○○上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。乙○○、甲○○其餘上訴意旨，經核或為對原審採證認事之職權行使及不影響原判決本旨之枝節事項，所為之任意指摘，或為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其二人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

J