最高法院九十五年度台上字第七二四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七二四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳雨學律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月四日第二審判決（九十五年度上訴字第一一二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七九一號、九十三年度偵字第二三０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年六月二十八日入營，九十年九月三日分發至台灣台北監獄（下稱台北監獄），服替代役（九十二年四月二十五日服役期滿），九十二年一至三月擔任該監輔助性勤務，受有法定職權權限，為依據法令從事公務之人員。朱振嘉（另行審結）、許顯名、陳麒宇三人當時均係該監獄受刑人，康寧秋為許顯名之女友（許顯名、陳麒宇、康寧秋三人所涉交付賄賂犯行，業經判刑確定）。上訴人於九十二年一月二十九日前某日，在台北監獄內，曾將其所有之0000000000號行動電話一支借予受刑人朱振嘉免費使用乙事，為受刑人許顯名得知，乃透過朱振嘉向上訴人表示欲借用行動電話。上訴人明知行動電話係屬法務部所屬監獄查禁之違禁品，竟基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，允諾朱振嘉、許顯名二人之上揭行求內容，同意將其所有上開行動電話一支借予許顯名使用。並要求許顯名支付新台幣（下同）六千元，作為使用行動電話儲值卡二個月之代價。嗣許顯名即與其女友康寧秋，基於對公務員違背職務之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，由許顯名指示康寧秋於九十二年一月二十九日，將賄賂金額六千元匯款至上訴人所有之中華郵政股份有限公司台北光復郵局帳戶（帳號：0000000號）內。上訴人收受前開賄賂後，即分別於九十二年二月十二日及同月二十日，違背規定，將其所有行動電話交由朱振嘉轉交予許顯名使用多次。嗣因受刑人陳麒宇認為許顯名所支付借用行動電話之代價太高，遂於九十二年二月下旬某日，在台北監獄內，與朱振嘉、許顯名三人商量夾帶行動電話入監。朱振嘉、許顯名二人乃承前交付賄賂之概括犯意，與陳麒宇形成犯意聯絡及行為分擔，推由朱振嘉出面向上訴人行求，委請上訴人自監獄外為許顯名攜帶行動電話入監供其使用。上訴人遂承前開概括犯意，違背職務上之規定，同意以三萬元代價，為許顯名夾帶行動電話入監。許顯名即使用上訴人提供之上開行動電話聯繫同具概括犯意聯絡及行為分擔之康寧秋。指示康寧秋購妥行動電話一支、門號易付卡四張、行動電話電池三顆及充電器一只後，先於九十二年二月二十一日匯款第一筆賄賂金額一萬元至上訴人郵局帳戶內。康寧秋再於九十二年三月初某日，在台北縣萬華火車站內，將其所購買之上開行動電話等物品交予上訴人攜帶入監後，經朱振嘉轉交予許顯名使用。數日後，康寧秋又依許顯名指示，在上開火車站大廳內，交付行動電話耳機一付及賄賂金額現金一萬元予上訴人，由上訴人以相同方式攜帶該行動電話耳機入監，再經由朱振嘉轉交予許顯名使用。康寧秋再於九十二年三月十一日，依許顯名指示將第三筆賄賂金額一萬元匯至上訴人之郵局帳戶內，共計交付賄賂三萬元予上訴人等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，同條例第三條定有明文。故非公務員與公務員，就該條例之罪，如有意思之聯絡行為之分擔，即應負共同正犯之責任。而學理上所謂之「對向犯」則係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如行賄者與受賄者之間，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡而言。第一審檢察官起訴書指朱振嘉與上訴人為共同正犯，原判決理由以「證人朱振嘉並未因本案獲利，缺乏其與被告甲○○共同犯本案之動機，又證人朱振嘉僅係為共同被告許顯名傳話予被告……，意在請求被告同意許顯名獲得行動電話之使用，非為使被告……獲取賄賂，故證人朱振嘉應無與被告……共同犯罪之意」（見原判決第十三頁第二十七行起至第十四頁第一行）等詞，認尚不得逕論其與上訴人為共同正犯。然證人朱振嘉於應法務部調查局桃園縣調查站詢問時，供稱：九十二年一月二十五日上午，上訴人單獨向其表示他很缺錢，要其想辦法，並從褲子口袋拿出一支灰色的行動電話展示，後來並將行動電話借其使用。同年一月二十九日、二月六日，又將行動電話交予其使用。其將此情形告訴許顯名，許顯名表示也有使用行動電話需求，經其轉知上訴人，上訴人表示要有代價，其即與許顯名商量，以兩個月支付六千元之方式向上訴人借用行動電話。上訴人同意後，即將郵局帳號交由其轉交許顯名，並於同年二月十二日及二十日將行動電話再交付其轉交許顯名使用，其則分別使用二次及三次與女友聯絡（見偵字第一二七九一號卷第五十六頁、第五十七頁、第六十九頁至第七十一頁）等語。而證人許顯名於前開調查站亦證稱：九十二年農曆春節前夕，朱振嘉前來內名籍辦公室，拿行動電話問其是否要打電話給家人，其當時非常驚訝。之後約在同年二月中旬，朱振嘉表示該行動電話可以借其使用，每星期使用一次，每個月費用三千元。其同意後，朱振嘉要其告訴女友康寧秋準備錢，將錢匯到朱振嘉指定之帳戶內；其使用及購買行動電話，均係與朱振嘉接洽，……至於上訴人其不認識（見同上偵卷第七十五頁至第七十八頁）云云。茍其二人上開供述無訛，朱振嘉似因上訴人表示缺錢，並無償提供行動電話予其對外聯絡，而有為上訴人分擔轉交郵局匯款帳號及行動電話予許顯名之行為，能否謂其毫無獲利且無與上訴人同犯本案之動機？即非全無疑義。則朱振嘉究係與上訴人有合謀之犯意，而分擔轉交郵局匯款帳號及行動電話？抑或與許顯名、陳麒宇、康寧秋共同向上訴人行賄？攸關本件事實之認定及法律之適用，自有深入調查究明之必要。原審就此未予深究，致此部分事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，殊屬違誤。㈡按無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。而貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪之法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金，原判決認定上訴人係犯連續違背職務收受賄賂罪，於依連續犯規定加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，而併予加重（見原判決第十五頁理由二之㈡），洵有違誤。又刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日生效實施。其中第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。原審於刑法修正施行後之九十五年十月四日判決，論處上訴人上開罪刑，並依修正前貪污治罪條例第八條第二項、第十二條第一項遞予減輕其刑。但對於違背職務收受賄賂罪法定本刑無期徒刑減輕部分，未依刑法第二條第一項予以比較新舊法，遽行判決，洵有判決不適用法則之違誤。㈢證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人除有依法不得令其具結之情形外，於偵查或審判中均應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言能否認為係合法之證據資料，自應於理由中詳為論述，並說明所憑之依據，始臻完備。又證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布、同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決援引共同被告許顯名、朱振嘉、陳麒宇、康寧秋於偵查、第一審之證詞，資為不利於上訴人之認定（見原判決第四頁理由壹之一）。但據原判決認定上開證人均為向上訴人行賄之共同正犯，則其等以證人身分所為不利於上訴人之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。卷查第一審檢察官於九十二年六月三日傳訊朱振嘉、康寧秋，並未以證人身分使其具結作證，且未踐行上開告知義務，有上開訊問筆錄（見他字第七二五號卷第九十九頁至第一０一頁、第一０三頁、第一０四頁）可稽。此項違反告知義務及具結規定所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予闡述說明論述，尚嫌理由欠備。㈣九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。

貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月三十日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」, 修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。上訴人行為後有關公務員之定義已有變更，原判決於理由中敘明上訴人於需用機關台北監獄擔任輔助性工作，係屬修正前貪污治罪條例第二條所定「依據法令從事公務之人員」無疑。

但對於上訴人究竟是否該當修正後「公務員」之定義？如採肯定見解，則其係屬於「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」？或屬「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」？或係「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」？於理由中俱未載述說明。僅泛言「無論修法前、後，被告（上訴人）行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，均無礙於本案被告仍有貪污治罪條例之適用」等語（見原判決第十四頁，理由二之㈠），併有理由不備之違誤。㈤、現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原判決理由（二之㈢）既認貪污治罪條例第八條第二項新舊法律，不論依修正前或修正後之規定，上訴人均同有適用，並無有利、不利之情形。則依上述說明，應無適用刑法第二條第一項為比較新舊法適用之必要。乃原判決理由（第十五頁第二十八行至第三十一行）卻論斷：「經新舊法比較結果，修正後之貪污治罪條例第八條第二項對被告而言，並無較有利，依刑法第二條第一項前段，仍應適用修正前之貪污治罪條例第八條第二項規定。」是否允當，尚非無研求之餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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