最高法院九十六年度台上字第一一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第一一六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周黛婕律師

上訴人

己○○

上訴人

戊○○

上列一人選任辯護人

陳芝荃律師

上訴人

乙○○ 男民國72年10月15日生

上訴人

丙○○ 男民國66年8月16日生

上列一人選任辯護人

宋永祥律師

上訴人

丁○○ 男民國59年12月6日生

選任辯護人

宋永祥律師

　　　　　　陳佩吟律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第二六八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二八二○、三三九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第三級毒品，又連續販賣第二級毒品；上訴人己○○連續販賣第三級毒品，又連續販賣第二級毒品；上訴人戊○○連續販賣第三級毒品，又共同販賣第二級毒品，又轉讓第三級毒品；上訴人丙○○、丁○○共同運輸第二級毒品；上訴人乙○○共同運輸第三級毒品罪刑。固非無見。惟查：㈠刑事審判採彈劾主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判。此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條規定自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判，其判決即有同法第三百七十九條第十二款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。卷查檢察官僅起訴戊○○販賣第三級毒品及轉讓第二級毒品罪嫌，並未起訴其販賣第二級毒品及轉讓第三級毒品罪嫌，原判決另論處其販賣第二級毒品及轉讓第三級毒品罪，究竟其販賣第二、三級毒品有無實質上或裁判上一罪之關係，或屬數罪併罰之問題，原判決未加以說明，已有判決理由欠備及未受請求之事項予以判決之當然違背法令。而原審如認其所轉讓者為第三級毒品非屬第二級毒品，亦應於審判期日告知應變更之罪名，其未告知應變更罪名，所踐行之訴訟程序併有瑕疵可指。㈡刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意。

原判決理由十、載稱：「扣案如附表五編號1及附表六編號1所示之物，經送鑑定結果雖兼有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命（下稱 K他命）之成分（第一審卷一第二○六頁），惟被告戊○○主觀上僅對該物含MDMA有所認識，就事實五部分自無另成立販賣第三級毒品罪之可能」等語（原判決第二五頁）。然依毒品危害防制條例第二條所列舉之毒品種類，列為第一級毒品者有九種、第二級者有一百六十八種、第三級者有二十三種、第四級者六十八種，毒品種類繁多，皆涉及化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均能認識。倘依原判決所言，是否構成何級毒品，端視被告主觀上明知之認識而定，而不以實際鑑定結果為判斷之依據，則率多被告均可辯稱對其所販賣、運輸、轉讓或持有者，依其所「認識」者為第四級毒品，而非實際所檢驗之第一、二、三級毒品，豈非事理之平？本件既已驗出該批藥丸含有第二級毒品MDMA及第三級毒品 K他命二種成分，則戊○○除有販賣第二級毒品之確定故意外，是否尚有販賣第三級毒品之不確定故意，而應以一販賣行為觸犯二罪名（即毒品危害防制條例第四條第二項及第三項之罪），依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，從一重處斷，即有再加以深究之餘地。㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決論處上訴人等販賣、運輸、轉讓第

二、三級毒品罪刑（甲○○轉讓第三級毒品未遂部分除外），無非以其相互間於警詢、偵查中之供述為犯罪之證據。然甲○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○乃共犯身分，渠等於警詢、偵查中之供述，並未依法具結（戊○○僅於民國九十四年三月十八日偵查中具結），則該等審判外之言詞何以具有證據能力？自應於判決理由中敘明，原判決未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採為不利於上訴人等之證據，即難謂與證據法則相合，並有判決理由欠備之可議。㈣按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。原判決理由六、載稱：「此部分之事實，業據被告甲○○、己○○於偵查時、原審訊問時及審理中均坦承不諱，且彼此供述『互核相符』」等語。第查己○○歷次之供述，對於甲○○究於何時向其推銷、交付毒品MDMA？該批毒品價格究為新台幣（下同）二百萬元或六十萬元？扣案MDMA毒品係戊○○或「阿勇」與其談妥數量及價格？由誰交付毒品？等情並不一致。且與甲○○所稱：「好像沒有交易成功」等語亦不相符合（第一審卷一第五五、五六頁，偵字第三三九七號卷一第六六頁）。則原判決所認定之事實與其所憑之證據即不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。㈤按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，係指單純運輸並無他項目的而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）。丙○○、丁○○、乙○○購入毒品如係為自己施用，屬於自殘行為，於他人法益並無直接積極之侵害，其為施用目的而運輸毒品之危害程度實難與對社會具有深廣危害之販賣或製造、運輸毒品之行為等同視之而認應受同罰。職是，丙○○、丁○○、乙○○如為共同施用之目的而與甲○○合購毒品，隨後順便將甲○○販入之毒品一齊攜回，此單一行為，原判決逕行論以運輸第二、三級毒品罪之共同正犯，並未說明其為自己施用而攜帶毒品部分何以成立運輸第二、三級毒品罪之理由，另有判決理由欠備之違誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第三級毒品，又販賣第二級毒品及己○○、戊○○、丙○○、丁○○、乙○○部分有發回更審之原因。

二、駁回部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○轉讓第三級毒品未遂案件，不服原審判決，於九十五年十月十八日一併提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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