最高法院九十六年度台上字第三二五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三二五八號

上訴人

甲○○○

選任辯護人

謝 清 福律師

　　　　　　薛 松 雨律師

　　　　　　鍾 永 盛律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十二日第二審判決（九十五年度選上訴字第八七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度選偵字第八、一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○○係現任台北縣三芝鄉鄉民代表，為使自己順利當選台北縣三芝鄉第十八屆第一選區之鄉民代表，竟基於對有投票權人交付賄賂，約定其就投票權為一定行使之概括犯意，先後於民國九十五年四月間某日下午、九十五年五月七日或八日二十一時許、九十五年五月中旬某日二十時許，前往周同月位於台北縣三芝鄉○○村○○街十六號七樓住處，江文福位於台北縣三芝鄉○○路○段五三號三樓住處，曾登輝、華菊花位於台北縣三芝鄉○○街一三０號四樓之一住處之房間、客廳等處，先後交付每人新台幣（下同）一千元之賄款予台北縣三芝鄉第十八屆第一選區之有投票權人周同月、江文福、曾登輝、華菊花等四人，作為約定渠等於九十五年六月十日選舉日投票予上訴人之代價，周同月、江文福、曾登輝、華菊花等四人並基於投票受賄之犯意，先後予以收受（此四人所涉投票受賄罪均另經檢察官為職權不起訴處分確定）等情。因而維持第一審依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人連續對於有投票權人交付賄賂，而約其為一定之行使罪刑（處有期徒刑三年十月，褫奪公權三年），駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文，上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告了解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未宣讀、提示或告以要旨並令其辨認，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。原判決以台北縣選舉委員會九十五年八月七日北縣選一字第０九五０五０一六六七號函作為上訴人有罪之依據之一（見原判決第三頁第十五、十六行），惟依原審審理筆錄及卷內資料之記載，上開函文在審判程序中並未經原審審判長向當事人或辯護人宣讀、提示或告以要旨，並令其辨認，剝奪上訴人之訴訟防禦權，而竟遽採為判決基礎，其踐行之訴訟程序，難謂適法。（二）公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。

其對向共犯所犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定，為職權不起訴處分；或依同法第二百五十三條之一規定，為緩起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第二百五十九條之一規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收。原判決維持第一審之判決，將上訴人交付周同月、江文福、曾登輝、華菊花等四人之賄款共四千元，均諭知沒收，顯亦有適用法則不當之違背法令。上訴人上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決理由貳、五部分），因公訴人認與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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