最高法院九十六年度台上字第三五三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五三四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

吳泓峻律師

　　　　　　沈志成律師

上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十一日第二審更審判決（九十三年度金上重更㈡字第三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二二二０二、二二三二五、二二三二八、二二八八七號、八十八年度偵字第七四九、七五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○係東隆五金工業股份有限公司（下稱東隆公司）董事長，負責公司業務經營及決策；范芳魁（已判決確定）係東隆公司總經理，負責東隆公司及其轉投資之東泰投資股份有限公司（下稱東泰公司）、東華投資股份有限公司（下稱東華公司）、五福投資股份有限公司（下稱五福公司）等投資公司之長短期有價證券買賣及相關之資金調度，均為東隆公司之商業負責人及從事業務之人，掌控東隆公司經營權。被告及范芳魁明知有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽或其他足致他人誤信之行為，竟在東隆公司於民國八十六年六月三十日向財政部證券暨期貨交易委員會申請現金增資之公開說明書上虛偽記載（如原判決附表㈠至㈣所載），其申請現金增資之目的係為償還同上附表所載華南商業銀行等各銀行之債務，以減少利息支出、改善財務結構，充實營運資金，致不特定之投資人誤信而依約繳款。惟東隆公司於證期會核准並收足股款後，僅償還原判決附表二之華南銀行、花旗銀行、建華銀行（原華信銀行）、遠東銀行，至於原判決附表三之聯邦銀行則部分清償，其餘如原判決附表一之銀行則未清償，原判決附表四之銀行則係還清再借，均未依公開說明書所載確實用以償還銀行借款等情。乃撤銷第一審關於被告未依申請現金增資目的而使用現金增資部分之無罪判決，改判論處被告共同違反法律，就有價證券之發行，有虛偽之行為罪刑之判決。已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：本件公訴人尚起訴被告與范芳魁涉犯證券交易法第一百七十四條第一項第一款之罪嫌，而與所犯同法第一百七十一條等罪嫌有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段從一重處斷。此乃指被告就東隆公司於八十六年申請現金增資時，於公開說明書上就申請增資之目的為虛偽記載部分，且與被告因違反證券交易法第二十條第一項而犯第一百七十一條第一項等部分，有牽連犯之裁判上一罪關係。惟原審誤認起訴法條關於證券交易法第一百七十四條第一項第一款部分，係針對范芳魁製作不實財務報告而言，致漏未就起訴書所指被告共同於公開說明書之增資目的為不實記載，違反第一百七十四條第一項第一款罪責部分併為論究，自有已請求事項未予判決之違法云云。經查：本件原判決已敘明被告為東隆公司董事長，為公司負責人，依證券交易法第一百七十九條之規定「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人」

，同法第二十條復規定，「有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，是被告未依申請現金增資目的使用現金增資之所為，核係犯證券交易法第一百七十一條之罪。查證券交易法第一百七十一條於被告行為後，先後於八十九年七月十九日、九十三年四月二十八日、九十五年一月十一日修正公布，經比較其法定刑，以行為時之法律有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用行為時即修正前之證券交易法規定予以處罰。被告與范芳魁就未依申請現金增資目的使用現金增資，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，經核於法並無違誤。又依起訴書事實欄一之（三）所載：「被告明知有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足使人誤信之行為，又發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事……」，顯係以被告違反證券交易法第二十條而犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款罪名為起訴之犯罪事實，並未論及被告於申請現金增資之公開說明書有何虛偽之記載，而有違犯證券交易法第一百七十四條第一項第一款之行為，起訴書亦未援引此部分法條，自難謂檢察官已就被告違犯證券交易法第一百七十四條第一項第一款罪名部分起訴，原判決自無已受請求事項未予判決之違背法令。檢察官上訴意旨執此指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ