最高法院九十六年度台上字第五八三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五八三八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因擄人勒贖等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第二一八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二０五八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○共同強盜而擄人勒贖部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同強盜而擄人勒贖（甲○○累犯）罪刑；並維持第一審論處上訴人甲○○意圖供行使之用，而偽造有價證券（累犯）罪刑；上訴人乙○○共同強盜而擄人勒贖罪刑；上訴人甲○○、乙○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（甲○○累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固均非無見。

惟查：㈠、未遂之原因，由於障礙者，為障礙未遂；由於中止者，則為中止未遂。障礙未遂，指已著手於犯罪行為之實行，因意外之障礙，致未發生結果者而言。此項意外障礙，又有單純外界障礙與心界障礙之分。前者，由於外界或為天然、人為，或為被害人之防禦等，後者，係因外界情況，影響行為人之心界，致犯罪未發生結果；而中止未遂，則指已著手於犯罪行為之實行，因己意而中止之意。本件原判決事實記載「途中甲○○因酒後亂性，竟獨自起意姦淫A1而基於妨害性自主之犯意，……，以強暴手段，於其持槍抵住壓制A1之同時，著手以另一手撫摸A1之胸部為猥褻之行為，……達台中縣大肚鄉遊園路大肚山區某處停車後，甲○○旋即喝令A1爬至車內後座，並要求乙○○一起強姦A1，惟遭乙○○拒絕，甲○○接續喝令A1脫下褲子，經A1苦苦哀求後，甲○○始自行罷手而強制性交未遂。」，並於理由欄引述證人A1（姓名年籍詳卷）於偵查及第一審供述「伊告訴甲○○，伊年紀大，月經又來，這樣不好，甲○○看看其下體，才跟乙○○說伊月事來。」，甲○○因而作罷。如原判決事實與理由之記載無訛，甲○○所實行加重強制性交未遂之原因，似因證人A1年紀已大及月事而未發生結果，似為障礙未遂。原判決未進一步探究明白，逕認甲○○因己意中止犯罪，依刑法第二十七條規定減輕其刑，其法則之適用，難謂確當。㈡、按「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。」刑事訴訟法第二百八十八條第四項定有明文。本件原審於審判期日就上訴人甲○○被訴事實訊問後，對於甲○○之前案紀錄，未加調查，亦未提示被告前案紀錄表（見原審卷第二五四頁），其訴訟程序之踐行，難謂於法無違。㈢、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。此觀司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨自明。原判決認定上訴人乙○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及強盜擄人勒贖部分，引用甲○○之供述作為認定犯罪事實之證據；然原審並未使甲○○於審判中立於證人地位而為具結陳述，並接受乙○○之詰問（參見原審卷民國九十六年七月三日審判筆錄），遽採甲○○之供述作為認定乙○○犯行之證據，亦有未合。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞證據例外規定之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此於適用同條第二項所定「當事人、代理人、或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」之情形者，亦應以該陳述經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始得作為證據。原判決採憑證人葉家榮於司法警察調查中之陳述，作為不利於上訴人等之證據，然原判決僅論述「被告等對證人……、葉家榮於警詢時所為陳述之證據能力，均表示沒有意見，且同意採為證據使用，本院審酌警詢筆錄作成時之情況，認為適當，依前開刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決之依據。」等由（見原判決第六頁第十至十五行），對於該審判外之陳述，並未說明有如何審酌其作成時之情況，認為適當之情形，乃依上開規定，認得作為證據，非但判決理由不備，其採證更屬違背證據法則。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○、乙○○因共同使人行無義務之事等罪案件，原審係依刑法第三百零四條第一項強制罪、第三百零五條恐嚇危害安全罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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