最高法院九十六年度台上字第七二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七二六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第六一二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審依刑法修正前連續、牽連關係，從一重論處被告甲○○以共同連續行使偽造私文書罪刑之判決，改判論被告以共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪，處有期徒刑拾月；並以公訴意旨略稱：被告於民國八十六年六月間，取得鄧耀南之款項後，仍無法填補資金不足之窘境，於八十六年八月底，因房東陳昇華催討租金甚急，乃以因選購珠寶，須借用台鳳股份有限公司股票（下稱台鳳股票），以便提供擔保為由，向鄧耀南借用上開股票，鄧耀南為使被告之公司順利營運及取回本金，遂同意之，分二次各交付一萬六千股、六千六百九十四股之台鳳股票予被告。被告取得股票後，旋即交付陳昇華擔保租金之清償，陳昇華因需現款而拒絕，被告竟意圖為自己不法之所有，變更持有之意思，由蔡德全加蓋鄧耀南之印章，交付陳昇華變賣折抵房租，嗣鄧耀南與被告、蔡德全多次商討解決債務，被告均以擇日為由，虛與委蛇，且避不見面，鄧耀南嗣發現供擔保用之台鳳公司股票竟遭變賣，始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云，公訴人起訴後，於第一審再主張被告並犯行使偽造私文書之罪嫌等語。惟經審理結果，認不能證明被告有侵占犯行，因而就被告被訴侵占部分為無罪之諭知，固非無見。

惟按：（一）檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，原得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，而其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自應就原起訴事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同審酌而為裁判。原判決雖說明：「本件起訴書之犯罪事實欄，僅記載：『甲○○因無法支付租金，向鄧耀南以選購珠寶為由，擬借用台鳳股份有限公司股票以便提供擔保，鄧耀南為使甲○○公司順利營運，以便取回本金，遂同意之。』『陳昇華因需現款而拒絕，甲○○竟意圖為自己不法所有，違背充當擔保品之約定，變更持有意思，由蔡德全加蓋鄧耀南之印章，交付陳昇華變賣折抵房租部分』等語。至於甲○○及蔡德全有無『盜用』鄧耀南之印章，有無『足以生損害於公眾或他人』之事實，全無論述記載，且本件起訴書『證據併所犯法條』欄亦未援引『刑法第二百十七條第二項』盜用印章之法條，……從而被告甲○○前揭行為是否亦涉犯刑法第二百十條、第二百十六條行使偽造私文書罪嫌，亦難認為起訴效力所及。」等由（原判決第二十頁第八至二十二行）。惟公訴人於九十年十月三十日第一審法院審理時已陳明：「除陳述被告犯罪事實如起訴書所載外，並補充起訴被告另涉有偽造私文書（轉讓同意書）罪嫌」，嗣於論告時，仍再主張：「被告向告訴人借用『台鳳公司股票』，持向楊宗麗借款新台幣（下同）六十萬元部分，當時與楊約定未受清償時則由楊賣出抵償。另交付陳昇華部分，經證人到庭證述，被告就台鳳公司股票部分，明知為擔保用途不能出售，卻在交付陳昇華部分之股票背面蓋用告訴人印鑑，及提供楊股票轉讓聲請書等，雖未為起訴書所載，爰就本部分股票另訴偽造私文書罪……」各等語，有第一審前開審判筆錄在卷可按（見第一審卷第三一九、三二四頁）。如該審判筆錄所載無誤，倘被告確有前開事實，公訴人於第一審審理時是否僅係將原為起訴效力所及之行使偽造私文書罪部分擴張？其陳述乃在促請法院注意而已？抑或另為訴之追加？苟與檢察官所起訴之詐欺或侵占罪部分具有裁判上一罪之關係，依修正前刑法第五十五條、第五十六條之規定，為起訴效力所及，原審自應適用刑事訴訟法第二百六十七條之規定，予以審理；如認不具有裁判上一罪之關係，而屬訴之追加，因訴之追加既為獨立之訴，原審就該追加部分仍應審酌，方為適法，乃原判決理由均未詳加說明，遽行判決，即有判決理由不備之違誤。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決理由叁之四雖據證人鄧耀南、陳昇華及蔡德全之證述，資為有利被告之論據之一（見原判決第十一至十九頁）。惟證人即告訴人鄧耀南於原審審理時證以：「 (問：你拿了股票借給被告？）是的，她告訴我說要參加市政府標售珠寶的機會，需要擔保，所以向我借股票，我有告訴甲○○不能賣。」「（問：你有無拿股票印章給甲○○？）他說要將十一樓的房子送我及董事要給我做，股票、印鑑章就沒有帶在身上，就放在辦公室抽屜裡，我沒有將股票印章拿給甲○○、蔡德全。」、「（問：你無寫『借據兼授權書』？）沒有。這是甲○○偽造的。原來我就說股票是非賣品」、「（問：第二次交股票、印章給蔡德全？）是的，他們告訴我說要繳房租，因為他們拿不出來，要借股票給房東，作擔保說一定會繳房租，因為他們說幾千萬（元）的房子無條件要給我，所以我就借給他們了」、「（辯護人問：你拿給蔡德全用的是印鑑章？）是的。」各等語（見原審卷第七十九至八十一頁），果證人鄧耀南所述不虛，其係指述被告第一次係以參加市政府標售珠寶，需要擔保為詞，向其借得台鳳股票，第二次則以繳交房租應有擔保為由，借得股票及印章，但其皆僅同意作為擔保之用，並不同意將之出售等情甚明，參以證人即被告承租處所之房東陳昇華於檢察官偵查時證稱：「（問：股票是抵押否？）她說股票是別人抵押在她這裡的，她原說是要抵押給我，我說我要的是現金，蔡德全即拿鄧（耀南）之印章來蓋，蔡女（被告）也在，即表示可以出售，所以才有切結書事」、「（問：她們有無說鄧耀南之股票不能賣？）有，她說是鄧（耀南）抵押的不能賣，但我認為沒用，他們才去拿印章來蓋……」（見台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九三０號卷第七十頁）；證人即債權人楊宗麗於第一審法院調查時供證：「……當時她（指被告）有持她替鄧耀南寫的一張紙條當借據，上面寫他（指鄧耀南）要向我押錢，並由被告當代理人，並帶股票及鄧之印章過來，我有核對印章及她帶來的那張紙之印章相同，該紙條上記明五天內他要清償，借款人是甲○○」、「（問：該紙條內容？）內容是記載：用台鳳股票質押借款向我借款六十萬元，言明五天內要來贖回股票，不然質押之股票由我全權處理，」、「（問：該紙條之內容是否為授權出售質押股票？

）是，授權蔡（雪紅）處理鄧（耀南）之台鳳股票」（問：馮沛證稱甲○○曾交付之委託書為何？）即上開同一紙條，上註明台鳳股票號碼及張數」、「（問：紙條內容為何人書寫？）不知道，來之前就寫好了」及「（問：甲○○持鄧耀南之股票向妳借款及妳處分股票，於事前或事後有無詢問鄧耀南？）沒有，事前沒有，但出售股票後約一個月，有碰見鄧（耀南）時有問過他」、「（問：鄧耀南當時如何回答？）鄧耀南當時很生氣……」各等語（見第一審卷第二七六至二七九頁），苟證人陳昇華及楊宗麗所證無訛，證人即告訴人鄧耀南如自始即同意被告出售前開股票，何以被告會告知證人陳昇華其取得之股票僅係鄧耀南所抵押，不得出售？且鄧耀南於知悉楊宗麗已將被告交付之股票出售之情事，為之動怒？能否謂告訴人事前同意出售上開股票，饒堪研求。其實情為何，既關係被告有無詐欺、侵占及進而行使偽造私文書犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審未予究明，遽行判決，即有證據調查未盡之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決雖認定被告僅構成詐欺罪責，且起訴意旨係記載被告分別觸犯詐欺及侵占二罪，然公訴人於第一審九十年四月十九日調查時已陳稱：被告被訴侵占部分，係以詐欺手段詐得台鳳股票，涉有詐欺罪嫌云云（見第一審卷第二一０頁），而於第一審論告及檢察官上訴第三審時均主張被告併犯刑法行使偽造私文書罪責，嗣第一審及原審前審判決亦認定依修正前刑法第五十五條、第五十六條之規定，被告所犯連續詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，有牽連犯關係，為裁判上一罪，則詐欺取財部分自應併予發回，附此敘明。

貳、上訴駁回部分（即甲○○上訴部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原審係依刑法第三百三十九條第一項論處上訴人甲○○以連續詐欺罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

H