最高法院九十六年度台上字第七五０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七五０六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇精哲律師

　　　　　　徐建光律師

　　　　　　王建元律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第一一三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一四五九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第二級毒品罪刑，係依憑上訴人之部分供述（承認有以新台幣<下同>四十九萬元向綽號「阿發」之男子販入扣案之第二級毒品安非他命，經警於原判決記載之時地被查獲），證人陳炎利於第一審之證述（證稱其與綽號「保仔」

<或稱「保哥」>，由伊向上訴人以五十萬元購買獲案之安非他命），扣案之毒品安非他命（驗後）及行動電話機具，卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，「0000000000」（上訴人使用）、「0000000000」（陳炎利使用）與「0000000000」、「0000000000」（均由「保哥」使用）等門號行動電話於民國九十二年七月十日通話之監聽譯文等證據資料而為論斷，已詳敘其所憑證據及得心證之理由。

而以上訴人所辯扣案之安非他命係買來供己與陳炎利共同施用，以及陳炎利於警偵訊中，或供稱係欲與上訴人共同施用各等語，為卸責、迴護之詞，均不足採取，悉依卷證資料論駁說明綦詳。

並說明：上訴人既係以四十九萬元先向綽號「阿發」者販入多達約一公斤之安非他命，復以五十萬元售賣予陳炎利（與「保哥」

合買）。足徵上訴人係以營利目的而販入，於將安非他命販入，其犯罪即經完成，雖尚未交付予陳炎利即被查獲，仍應成立販賣罪之論據明確。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人陳炎利於第一審九十四年五月五日具結陳述時，審判長未命證人朗讀結文，具結程序不合法，不生具結效力，其證言無證據能力。原審採證違反證據法則。（二）原審於審判期日未依上訴人之聲請，就上訴人是否販賣安非他命之事項詰（訊）問陳炎利，調查職責未盡。

（三）檢察官以販賣未遂罪嫌起訴，求刑七年，於第一審變更罪名為販賣既遂，請求量處有期徒刑十二年，原審及第一審均以上訴人犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意，判處有期徒刑十五年。此飾詞狡辯，毫無悔意，與上訴人犯後態度，有何論理上之關聯性？

原判決未就上情及檢察官之求刑為斟酌，仍處上訴人十五年有期徒刑，其量刑及判斷之準據，尚有未合。（四）依同案被告陳炎利於警詢及偵查中之筆錄，亦係供稱要向上訴人購買毒品，並無如陳炎利於第一審所稱係應上訴人之要求，始供稱係其二人一起吸食之陳述，陳炎利於第一審證述顯有不可信之情況。原判決對於陳炎利前後不符矛盾之陳述，未予說明，自屬理由不備。（五）原判決以上訴人被查獲時之尿液未檢出安非他命之陽性反應，推論上訴人係營利販入安非他命，亦屬理由不備等語。惟查：（一）具結係證人以文書保證其所陳述之事實為真實，乃證言真實性之程序擔保，與歐美國家命證人宣誓之意義相同。命證人具結，應依刑事訴訟法第一百八十七條第一項、第一百八十九條第一項、第二項、第三項規定之程序為之。其中第一百八十九條第二項「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自讀；於其不能自讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第三項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響及證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結，應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。原判決已論述說明證人陳炎利於第一審所為之證言，係在瞭解具結之義務及偽證之處罰，並清楚結文內容後，始在結文上簽名具結，於詰問當時，對於自身係證人、不可虛偽陳述，否則應負偽證之責，均有相當瞭解，自不因其未朗讀結文而認其陳述為無證據能力等理由甚詳，依上說明，並無不合。上訴意旨<一>仍泛詞爭執證人具結之效力，應非可採。（二）現行刑事訴訟法在當事人互為攻擊、防禦之訴訟架構下，關於調查證據，依刑事訴訟法第一百六十三條之規定，係以當事人聲請調查證據為主導，法院依職權調查為補充及輔助。當事人向法院聲請調查證據時，應依同法第一百六十三條之一第一項規定，以書狀分別記載：請求之各項證據及其與待證事實之關係、證人等年籍資料及預定詰問之時間等各項，使爭點集中，當事人得以預測攻擊、防禦之方法，法院亦得適當行使對調查證據之訴訟指揮權。有關證人詰問之輪序及方法，則受同法第一百六十六條所定詰問法則之限制。其原則上係先由聲請傳喚之本造進行「主詰問」，次由他造為「反詰問」，再由本造為「覆主詰問」，再次由他造為「覆反詰問」（第二項）；於兩造依本條第二項所定次序為交互詰問完畢後，經審判長之許可，得「更行詰問」（第三項），證人於經兩造輪序詰問完畢後，「審判長得為訊問」（第四項）。此之補充訊問，僅在證人於經直接詰問後，其陳述尚有未盡完備或不明瞭，為求發見真實有進一步澄清，基於訴訟指揮權，使之為必要之補足，以與本法第一百六十三條相呼應，落實當事人進行主義原則之建制。故其主動權仍在兩造之詰問，是否行補充訊問，賦予審判長訊問與否之判斷，殊無得由審判長之補充訊問，以取代其中一造之詰問之餘地。本件上訴人於原審具狀聲請詰問證人陳炎利，待證事實載為有關向上訴人購買安非他命等旨（見原審卷第六五頁），依同法第一百六十六條之一第一項之規定，即應由聲請之本造就待證事實對證人陳炎利行主詰問。惟依原審審判筆錄之記載（見原審卷第一○四至一○六頁），上訴人之辯護人或基於訴訟策略之考量，或有其他原因，既僅就所謂「保哥」是否葉賢保部分為限縮性之主詰問，對上訴人是否販賣安非他命予陳炎利待證事實則採行不為主詰問，檢察官亦表明無反詰問事項或依同法第一百六十六條之三規定為詰問。則原審審判長於訊明證人陳炎利是否瞭解其在第一審具結簽名於結文之意義，經陳炎利答稱「瞭解」後，未就陳炎利於第一審已受詰問明白之事項行補充訊問，依上說明，究與應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令，尚屬有間。

上訴意旨<二>執此指摘原審未對證人陳炎利訊問是否上訴人販賣毒品等事項，為調查未盡云云，自難謂適法之第三審上訴理由。

（三）量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，即包括犯人犯罪後，有無悔悟等情形，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。至檢察官於案件起訴後到庭論告或記載於起訴書所為之「求刑」，係刑事訴訟法第二百八十九條第三項規定，於為事實及法律之辯論後，「審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會」，其中檢察官關於量刑之意見。依本條項規定，法院仍應聽取被告意見，以供參酌，期使量刑更加精緻、妥適。是檢察官之求刑，並無拘束法院之效力，亦無所謂對於被告刑罰予以預告之危險。原判決已敘明係審酌「上訴人正值壯年，不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，明知安非他命之成癮性，對施用者造成危害甚鉅，猶販售圖利，戕害他人身心健康，對社會治安危害至鉅，且販售數量高達一千零五點五一公克，價格高昂，純度亦達九七‧三％，及其犯後仍一再飾詞狡辯，毫無悔意，復衡其犯罪之動機、目的、手段及對社會及施用者之危害均屬嚴重等一切情狀」（見原判決第十五頁第十五至二一行），在法定刑範圍內，量處有期徒刑十五年。從形式上觀察，並無濫用量刑權限或判決理由不備之違法情形存在。至於判決內所載「仍一再飾詞狡辯」等文字，係行文用語欠周全而已，綜核原判決審酌之其他各情狀，仍於判決量刑判斷之結果不生影響，自不得任意指摘或摭拾其中片斷執為合法之第三審上訴理由。（四）原判決已論列證人陳炎利供述證據取捨之心證理由，並以上訴人被查獲時之尿液未檢出安非他命之陽性反應，說明其所辯販入大量安非他命係供己與陳炎利施用之情詞為無足取等情甚詳，上訴人其他上訴意旨所指，無非係對原審採證認事之職權適法行使，及原判決已說明論斷之事項，徒憑己意漫為爭辯或任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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