最高法院九十六年度台非字第一三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十五年十一月十三日第一審確定判決（九十五年度易字第二三０七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二三五四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按行為人於一段時日內多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在九十五年七月一日施行之刑法尚未刪除第五十六條連續犯規定前，司法實務上均係依連續犯規定處斷，然此係誤將『集合犯』或『包括一罪』視為『連續犯』而為處理。連續犯規定廢除後，原以連續犯論罪者，非必然即成為數罪。就利用同一機會反覆實行同種犯罪者，在連續犯規定廢除後，除得依據『接續犯』

之觀念予以論罪外，對於在時間上有所間斷之數個行為，則應依包括一罪、狹義的包括一罪或集合犯觀念予以論處。當刑罰法律之構成要件設計上，本身即蘊涵預定多數同種行為之犯罪型態，此種行為即應評價為一罪。即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪，稱為『集合犯』。換言之，其構成要件之型態，自始即預想為數個行為，而予以一次的包括的評價者，則為集合犯。施用毒品之犯罪即為典型之集合犯。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時間內密集施用之傾向，因所侵害之法益同一，將其評價為一罪，對法益已足以充分保護，自應認屬一罪。是就施用毒品犯行者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明。因此，將此種反覆多次施用毒品犯行列入『集合犯』範疇而論以包括一罪，方屬正確。廢除連續犯之立法說明所述：『四、至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎《接續犯》或《包括的一罪》之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。』等語，即係本於上開意旨而予以明示。二、學術界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述，有認為『集合犯』是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品僅一次施用已足該當系爭構成要件，其接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之『集合犯』

（參照國立台灣大學法律學院副教授林鈺雄所著『跨連新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較』乙文，刊載於台灣本土法學雜誌第八四期第一四八頁，二００六年七月）。有認為依『法的行為單數』即『構成要件行為單數』之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授張麗卿所著『刑法修正與案件同一性─兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決』乙文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）有認為『集合犯』係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由『反覆實施之意圖』，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授高金桂所著『接續犯與連續犯之再探討』乙文，刊載於『刑事法之基礎與界限─洪限─洪福增教授紀念專輯』第五二０、五二一頁，二００三年四月一版）。最高法院法官花滿堂亦認為：『常習犯指有反覆為同種行為之習慣者，如施用毒品罪，因毒品本身之成癮性使然，前述本罪如依實質競合，將造成實務上認定犯罪次數及採證（舉證）上之困難，如採包括一罪，當可避此弊，而仍因行為人施用之時間、次數、用量等為科刑之參考』（參照花滿堂，牽連犯、連續犯廢除後之適用問題一文，載於刑法修正後之適用問題最高法院學術研究會叢書第一七八、一七九頁）。足見多數學說見解，依據施用毒品具有成癮之特性，將反覆施用毒品行為歸類為『集合犯』，乃德國學說上『構成要件行為單數』態樣之一種，應僅為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪，併合處罰之情形。三、經查原確定判決確認：被告甲○○前於民國（下同）九十一年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經本院於九十一年六月十二日判處有期徒刑四月確定，於九十二年七月十三日執行完畢。復因施用第二及毒品安非他命案件，於九十四年七月十三日經本院判處有期徒刑六月確定，現執行中，詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，分別九十五年八月二十一日在台北縣板橋市林家花園附近某公廁及同年八月二十三日在同市南雅夜市附近某公廁內，各施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同年月二十四日下午二時二十五分許，在台北市文山區○○○路○段二００號前為警攔檢查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命一小包（淨重０點一六公克）等事實。則被告在九十五年七月一日刑法修正施行前，已有多次施用毒品行為。本案乃法律上之單一行為而非數行為，亦非屬於一行為一罪之數罪併罰範疇，基於其行為反覆實施之本質，及犯意、目的之單一性下，應認屬評價上一罪之包括一罪，並在量刑上為妥適之量刑，始能符合行為之罪責本質。否則，行為人之罪責完全取決於其行為遭查獲之次數，而忽略其反覆實施之本質，對於刑罰制裁之公平性，亦有未當之處。亦即被告於本案之二次施用安非他命行為，應論以『構成要件之行為單數』中之『集合犯』，為『包括一罪』，僅受一次之刑法評價，方為適法。被告於本案中所犯既僅實質上一罪，原確定判決未注意及此，遽依數罪併罰論處被告施用第二級毒品二罪之罪刑，自有判決適用法則不當之違法。四、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴審係為糾正確定判決之審判違背法令所設之特別審判程序，其宗旨係在糾正違法之確定判決，以統一法令之適用。依刑事訴訟法第四百四十五條第一項，及同條第二項準用同法第三百九十四條之規定，非常上訴審固應就非常上訴理由所指摘之事項調查裁判之；且關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。惟非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查其適用法律有無違背法令，不得變更原確定判決所認定之事實，而為其適用法令當否之判斷。故如依原判決所確認之事實以觀，其適用法則並無違誤，即難指為違法，並據為非常上訴之理由。至集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，俾與立法意旨相契合。本件非常上訴意旨指摘原確定判決所確認被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，分別於民國九十五年八月二十一日及同年八月二十三日，各施用第二級毒品安非他命一次之事實，認應屬集合犯，而為包括之一罪，司法實務向來卻將之誤為連續犯加以論處；尤以刑法修正並自九十五年七月一日施行後，因應連續犯之刪除，學者多持施用毒品者多次施用毒品之行為應歸類為集合犯，不應為多次犯罪評價之見解，原判決未注意及此，遽依數罪併罰論處被告施用第二級毒品二罪之罪刑，有適用法則不當之違法云云。經核依原判決所確認之事實，被告係基於施用第二級毒品安非他命之犯意，分別於不同時間，在不同地點，各施用安非他命一次，共二次等情。並未認定被告上述異時、異地二次施用安非他命之行為，係基於其「主觀上之一個犯意」反覆而為之，應係認被告基於二個犯意施用毒品。非常上訴意旨謂基於其反覆實施之本質，及「犯意、目的之單一性」，認為被告上開二次施用安非他命之犯行，應屬評價上一罪之包括一罪云云，與原判決所確認之上述事實不符，則其據以指摘原判決未將被告前述二次施用安非他命之犯行，論以集合犯，而有適用法則不當之違法，即非有據。從而，原判決因而依數罪併罰論處被告施用第二級毒品罪二罪之罪刑，於法難謂不當。非常上訴意旨逕執各別學說意見，指摘原確定判決違背法令，自與提起非常上訴必須以確定判決顯然違背法令之前提要件迥不相侔。是本件非常上訴尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ