最高法院九十六年度台非字第二一０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二一０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月十四日第二審確定判決（九十五年度上訴字第二九九０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三五四０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：一、按除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。次按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若其起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予審判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院九十五年度台上字第二六三三號、第四六七一號、第六六四六號、九十六年度台上字第五八五號判決要旨參照），合先敘明。二、經查：本件起訴書「犯罪事實」係記載被告甲○○：「基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月十五日及九十五年八月三十日十七時許往前回溯七十二小時內之某時點，在不詳處所，接連施用第一級毒品海洛因二次」，嗣在第一審九十五年十一月十三日準備程序，到庭實行公訴之檢察官就受命法官之問題：「起訴被告施用海洛因之次數？」，答以：請更正為九十五年八月二十九日下午三、四點施用海洛因一次（以下簡稱Ａ犯行）等語（見第一審卷第三十二頁）而予限縮犯罪事實，未再主張被告於九十五年八月十五日該次施用海洛因之犯行（以下簡稱Ｂ犯行），惟起訴書起訴被告Ａ犯行與Ｂ犯行，原即認被告此二次施用第一級毒品海洛因之犯行為法律評價包括一罪之集合犯，為實質上一罪之關係，則依上揭法條及判決要旨，公訴檢察官雖未再主張起訴書所載之部分犯罪事實，然此並非訴訟上之請求，應僅係對於起訴之全部事實，促請法院注意其有無一部無罪之情形，尚不生撤回起訴與否之問題，本件第二審未審究及此，竟以「起訴書雖記載被告於九十五年八月十五日、九十五年八月三十日接連施用第一級毒品犯行，然業經公訴人於原審法院審理中更正起訴事實為被告於九十五年八月二十九日下午約二、三時許，施用第一級毒品一次」（見第二審判決理由欄三）為由，而未對已起訴之Ｂ犯行犯罪事實為審判，僅就其一部（即Ａ犯行）為判決，自有已受請求之事項未為判決之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。

本院按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判。經查：本件起訴書於犯罪事實記載：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十五年八月十五日及九十五年八月三十日十七時許往前回溯七十二小時內之某時點，在不詳處所，接連施用第一級毒品海洛因二次等情（有起訴書在卷可稽）。嗣第一審於九十五年十一月十三日行準備程序時，公訴檢察官就法官詢問以：起訴被告施用海洛因次數？雖稱：「請更正為九十五年八月二十九日下午三、四點施用海洛因一次」等語（第一審卷第三十二頁），而予限縮犯罪事實，未再主張被告於九十五年八月十五日該次施用海洛因之犯行。惟起訴書既認被告係二次施用第一級毒品，則公訴檢察官之上開陳述，應僅係對於起訴之全部事實，促請法院注意其有無一部不能證明其犯罪之情形，尚不生撤回起訴與否之問題。第一審及原審法院以檢察官已更正起訴事實為：被告於九十五年八月二十九日下午約二、三時許，施用第一級毒品一次云云，而僅就此部分之犯罪事實為科刑之判決，固有未合。惟按刑法於民國九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。

此次刑法第五十六條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第十條所定之施用毒品罪為集合犯。本件起訴書雖於證據及所犯法條內載以：被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，其接連二次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律上之評價應為包括一罪的集合犯，係屬實質上一罪云云。然其見解並非正確妥適，法院自不受其拘束。本件起訴書犯罪事實所載被告二次施用第一級毒品之行為，既非屬集合犯，不具實質上一罪之關係，即無所謂刑罰權單一之問題，從而第一審及原審就起訴書所載：被告於九十五年八月十五日施用毒品之犯罪事實未為判決，乃屬漏未判決，而應予補充判決之問題，與刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定，已受請求之事項未予判決之情形有別。

原判決就起訴書所載之另一部分事實予以審判，就此部分，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

非常上訴意旨就依法應屬補充判決事項，指摘其為已受請求事項未予判決之違背法令情形，容有誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ