最高法院九十六年度台上字第五一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一六一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第七三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第四五０三號、第四五０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因及甲基安非他命、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列之第一級及第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ之犯意，於民國九十三年三月十八日前之不詳時間，自不詳管道同時販入第一級毒品海洛因四十四包（合計驗餘淨重一六一．三一公克；其中四十三包驗餘淨重一五一．八六公克，空包裝總重一一公克；其餘一包驗餘淨重九．四五公克，空包裝重一．一八公克）、第二級毒品甲基安非他命十四包（含包裝袋合計重四二七．五公克）及ＭＤＭＡ五八０顆，將之藏放於桃園縣中壢市○○路二一五巷十五號摩登新貴大樓十二樓之一套房住處（該住處由卜派遊藝場負責人蔡強生以其配偶官毓莉名義租用，作為該遊藝場員工宿舍，而上訴人係卜派遊藝場之員工，案發時僅上訴人一人居住其內），伺機出售於不特定之人牟利。嗣經桃園縣政府警察局刑警隊組長張仁慶、偵查員陳瑋康等警方人員循線於九十三年三月十八日下午四時二十分許，見上訴人欲進入上開大樓時，即上前逮捕，在其身上查得鑰匙三支（二支為住處大門鑰匙，一支為信箱鑰匙）及貼有「元化路二一五巷十五號十二樓之一」電梯磁卡一張，再逕搭乘電梯上樓，至該十五號十二樓之一門口時，蔡強生（業經本院判決無罪確定）及劉泰同（警方人員另在劉泰同承租之同號十二樓套房內查獲海洛因、安非他命等毒品，劉泰同所涉違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，本院判決無罪確定），正開門欲離開該套房時，張仁慶、陳瑋康等警方人員乃上前予以逮捕，並在上訴人上址套房內查獲上開第一級毒品海洛因四十四包（分別放置於附表一編號㈠、㈣、㈩所示之矮凳內、矮桌上煙盒內、化妝台右側第二層抽屜內。合計驗餘淨重一六一．三一公克，其中四十三包驗餘淨重一五一．八六公克，純度百分之二三．五，純質淨重三五．六九公克，空包裝總重一一公克；其餘一包驗餘淨重九．四五公克，純度百分之一．九六，純質淨重０．一九公克，空包裝重一．一八公克）、第二級毒品甲基安非他命十四包（分別放置於附表一編號㈡、㈤、㈥、㈦所示之矮桌上、地板上、浴室水桶邊緣上、電視櫃上。含包裝袋合計重四二七．五公克）、ＭＤＭＡ五包（分別放置如附表一編號㈢、㈧、㈨所示矮桌上煙盒內、衣櫃上層抽屜內及化妝台右側第二個抽屜內。合計五八０顆，驗餘五七六顆，含包裝袋五個）及如附表二所示上訴人所有供分裝上開海洛因、甲基安非他命及ＭＤＭＡ用之電子磅秤一台、削尖吸管三支、分裝湯匙一支、煙盒一個、空夾鍊袋壹包（內有四種不同規格夾鍊袋，合計二五七個）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪責（處有期徒刑十年六月），固非無見。

惟查：㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地，此為刑法第三十八條第二項、第三項之特別規定，自應優先適用。本件依原判決認定扣案如原判決附表二所示之電子磅秤、削尖吸管、分裝湯匙、空夾鍊袋等物，係上訴人分裝毒品供其犯販賣毒品罪所用之物，且為上訴人所有，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收。原判決卻依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收（見原判決第十六頁倒數第三行至第十七頁第三行），自有適用法則不當之違法。至於原判決雖援引本院九十三年度台上字第二八二五號判決為據，惟查本院九十三年度台上字第二八二五號判決關於此部分（原文為：「㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定『不問屬於犯人與否，沒收之』，是『其供犯罪所用或因犯罪所得之財物』仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。」）所闡述之意旨，應係指犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，仍須以屬於犯人（已修正為「犯罪行為人」）所有者為限，始得依該條例第十九條第一項規定沒收，藉以表示與同條例第十八條第一項規定之「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之適用範圍有所區別，乃原判決竟將之曲解為「應適用刑法第三十八條第三項前段」，自屬誤會。㈡按追加起訴係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第二百六十五條自明；如追加起訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原起訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，依同法第二百六十七條，既為原起訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經起訴之案件，在同一法院重行起訴，依同法第三百零三條第二款，應於判決主文另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅（本院八十七年台上字第五四０號判例要旨參照）。本件檢察官就上訴人販入ＭＤＭＡ五百八十顆部分，並未起訴，有起訴書在卷可稽。而檢察官於第一審審判期日以言詞陳稱「另追加被告二人（包括已判決無罪確定之蔡強生）意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ，並予意圖販賣而持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命為想像競合犯。」

（見第一審卷二第八十六頁），如係就販入ＭＤＭＡ部分追加起訴，原判決復認定此部分與經起訴之販入海洛因及甲基安非他命部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，則揆諸前揭說明，自應就追加起訴部分判決主文另為不受理之諭知，並於理由內說明該部分為起訴效力所及，得一併審判之意旨。乃原判決竟謂該部分經檢察官於第一審言詞追加起訴，因與販賣毒品ＭＤＭＡ基本事實相同，認業經起訴，得併予審理云云（見原判決第十四頁倒數第七行至倒數第二行），亦有判決不適用法則之違法。㈢本件檢察官以上訴人涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品罪起訴，經第一審判決諭知上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，原審認上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，乃變更起訴法條，改判論處上訴人毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之罪。惟依原審準備程序及審判筆錄之記載，受命法官及審判長於訊問時告知上訴人所犯罪名均「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載」（見原審卷第十六頁、第四十一頁、第六十三頁、第一０五頁、第一五二頁），並未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定告知變更檢察官起訴之罪名，其所踐行之訴訟程序，自有瑕疵。㈣原判決附表一編號㈡，記載矮桌上查獲之甲基安非他命二包，照片編號為四、五、六、七、八；惟依卷內資料，照片編號八所示為煙盒內置ＭＤＭＡ一包及海洛因二包（見第一審卷二第五十九頁下圖），另原判決附表一編號㈢、㈣亦均記載照片編號為八，故原判決附表一編號㈡關於照片八部分之記載，亦有證據理由矛盾之瑕疵。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ