最高法院九十六年度台上字第五一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一七四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反廢棄物清理法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月二十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第七一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一四三四、九一七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反廢棄物清理法犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分所為科刑之判決，適用行為時及裁判時法律，改判仍論處上訴人共同無許可文件，以經營廢棄物清除為常業罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：（一）、上訴人之夫林榮宗未據檢察官對其提起公訴，原判決竟認定林榮宗亦共同參與本件犯行而為共同正犯，且於事實欄記載公訴人對林榮宗漏未起訴，顯然違背不告不理原則。（二）、共同正犯彼此間，不僅須有行為分擔，並須有犯意聯絡，原判決認定上訴人與林榮宗、已判決確定之陳柏蒼及化名許明福等之不詳姓名成年人多人均為本案之共同正犯，然並未說明彼等如何為犯意聯絡及分擔行為，顯有違誤。（三）、已判決確定之陳柏蒼對上訴人而言，本質上係被告以外之人，原判決援引其證言為認定上訴人犯罪之證據，然始終未予上訴人對質、辯解之機會，顯違背刑事訴訟法第一百五十九條關於審判外之傳聞不得作為證據之規定。（四）、上訴人自民國七十六年間起，即協助配偶林榮宗從事廢棄物清除業務，斯時，並無須得主管機關許可之明文，上訴人為一尋常百姓，未注意法律變動乃人情之常，因而不知法律已新增未經許可經營廢棄物之刑罰規定，係上訴人累積十餘年之自信與經驗，應有刑法第十六條之適用，乃原判決未遑調查主管機關是否發函相關業者告知法律變動，遽為不利上訴人之判決，非但證據調查職責猶嫌未盡，且有不適用法則之違法。（五）、原判決事實認定上訴人本件犯行係自八十八年七月十六日廢棄物清理法修正公布生效之日起，理由卻謂上訴人自七十五年起即經營廢棄物清除業務，亦有判決理由矛盾之違誤。（六）、上訴人與陳柏蒼均無刑事前案紀錄，原判決亦認二人均為共同正犯，然對陳柏蒼援引刑法第五十九條減輕其刑並僅量處有期徒刑一年六月，卻科處上訴人有期徒刑三年，且未引用該規定減輕其刑，有違罪刑相當原則云云。惟查：（一）、科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是科刑判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實、理由確認之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決。原判決事實及理由欄，雖均記載上訴人配偶林榮宗，就本件犯行與上訴人及陳柏蒼等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，然主文並未對林榮宗諭知罪刑，自不得認已對其為判決，要無違背不告不理原則之可言。

（二）、原判決認定上訴人與林榮宗共同經營信成與信安二衛生工程行，陳柏蒼及化名為許明福等不詳姓名成年人多人，均以該行業俗稱靠行之方式，提供未辦理商業登記之「利發衛生通管社」等多個不同商號名稱，靠行於信成、信安二衛生工程行，圖藉多數行號以廣招徠，並於報上刊登抽水肥之廣告，經營收取住家、公司、工廠之水肥及廢水等廢棄物之清除業務，論件計酬，每車次向客戶收取之款項，於扣除費用後，由靠行之人抽取其中百分之四十，上訴人、林榮宗收取百分之六十，而以此方式牟利，藉以維生，恃之為常業等情，即已具體說明彼等間有犯意聯絡及行為分擔之詳細情形。上訴意旨指摘原判決就上開各共同正犯間之犯意聯絡及行為分擔情形未為必要說明，係未依卷證而為指摘。（三）、九十二年二月六日修正之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。又被告雖得與共同被告對質及行使反對詰問權，然此均為權利之規定，法院僅予被告行使該等權利之機會即足，至是否行使，被告本得自行斟酌，如自願捨棄，共同被告陳述之證據能力並不因此而受影響。本件陳柏蒼偵查中之陳述係於修正刑事訴訟法施行前之八十九年間所為，依上開施行法之規定，其效力自不受上開修正後傳聞證據規定之影響。又第一審於八十九年八月二十五日訊問時，已就陳柏蒼之陳述，詢問上訴人意見，予其對質、詰問之機會，上訴人除否認該陳述之證明力外，並未為對質之請求或行使詰問權，嗣原審最後言詞辯論期日，經審判長詢問上訴人尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人仍無行使上開權利之表示，則原審於審判期日依法定程序提示該等證據並告以要旨，而為合法調查後，本於職權之行使，予以採信，亦不得漫事指為違法。（四）、九十四年二月二日刑法修正前第十六條所謂自信其行為為法律所許可而有正當理由者，須依一般觀念，通常人均不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此一程度，尚不得邀同條但書所定免除其刑之寬典；修正後刑法第十六條明文規定除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，尤同其旨趣。上訴人供承自七十六年間起即有從事廢棄物清除之行為，且自八十七年起與其合作之大金衛生工程行於八十七年十一月二十四日即向所屬台北市政府申領經營廢棄物清除業務之許可證，業據大金衛生工程行負責人林金河證述無訛，並有台北市政府環境保護局函及大金衛生工程行許可核備資料可稽，依上訴人十餘年之經營經驗及與大金衛生工程行之密切業務往來，殊難謂不知新增無照經營廢棄物清除之刑罰規定，況縱上訴人實際上確不知該新增規定，亦難謂係通常人均不可避免而有正當理由，原判決因而未適用刑法第十六條規定對上訴人減輕其刑或免除其刑事責任，尚與不適用法則之違法有間。（五）、原判決理由謂上訴人自七十五年起即經營廢棄物清除業務，係在說明上訴人經營該項業務已有十餘年經驗，核與其事實認定上訴人本件違反廢棄物清理法犯行係自八十八年七月十六日廢棄物清理法修正公布生效之日起，並無矛盾，上訴意旨執以指摘原判決有理由矛盾之違失，殊屬誤會。（六）、量刑之輕重及是否適用刑法第五十九條酌量減輕被告之刑，均屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，復未濫用其職權，即不得專就科刑之輕重而為爭執，或以其未說明何以不適用刑法第五十九條之規定，遽指為違法。又第二審判決於撤銷改判時，自得本於其審判所得心證資料，依上開規定之標準而為刑之量定，除應受刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則規定之限制外，非必與第一審判決同其標準，亦無必須特加說明何以與第一審判決量刑不同之理由，此乃法理所當然。共同被告陳柏蒼經第一審判決後，因未提起第二審上訴而告確定，原審僅對上訴人之第二審上訴而為審判，並不及於陳柏蒼，且原判決於撤銷改判而為刑之量定時，已依上揭科刑標準之規定，就上訴人犯罪之方法、行為期間、行為分擔、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，而對上訴人量處最低法定刑有期徒刑三年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨未具體指摘原判決關於其科刑部分有何違背法令，單純執第一審判決所為陳柏蒼之量刑，對原判決科刑輕重任意爭執，並主張原判決未援引刑法第五十九條減輕其刑係屬不當云云，均非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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