最高法院九十六年度台上字第五四八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五四八０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

顏佑安

選任辯護人

何永福律師

上訴人即被告

甲○○

上訴人即被告

丙○○

被告

高福信 民國00年00月0日生

　　　　　　　楊再生

上列上訴人等因被告等傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月三日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第五０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度少連偵字第八號、偵緝字第四三、七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○、丙○○與高○安（業經判處罪刑確定），均係年滿二十歲成年人；上訴人即被告戊○○於本案案發時尚未滿二十歲。緣高○安於民國九十年十一月十六日凌晨五時許，因得知其所經營「獨一無二傳播公司」小姐陳○君之證件及現金，在嘉義市○○路○○○號奪標ＫＴＶ二０八號包廂遺失，懷疑係至該包廂消費之林○裕、簡○賢、黃○坤、于○華、梁○園、蔡○筑、蔡○蓉等人所竊取，乃打電話邀約當時為十四歲以上未滿十八歲之少年賴○聰（七十三年十二月十日生，經另案判決確定）至上開ＫＴＶ一樓見面，再至二０八號包廂找林○裕等人理論，並達成若談不攏，即予毆打之決議，其中賴○聰另以電話邀請戊○○；甲○○亦告知丙○○，而共同前來助陣。嗣於凌晨六時三十分許，高○安夥同綽號「阿文」、「阿賢」、「大胖」等不詳姓名成年男子，與賴○聰、戊○○、甲○○、丙○○，在上開ＫＴＶ碰面後，即由部分人分持鋁棒、塑膠棒等物，並共同基於使人行無義務之事之犯意，至該ＫＴＶ二樓二０八包廂，由高○安、賴○聰喝令林○裕、簡○賢、黃○坤、于○華、梁○園、蔡○筑及蔡○蓉等人將身上物品取出，供高○安等人檢查，賴○聰並持鋁棒，在林○裕等人面前揮舞脅迫，於林○裕等人開始將身上物品取出，而行此無義務之事時，因林○裕與賴○聰發生口角，高○安等八人於客觀上應能預見渠等若以棒球鋁棒及塑膠棒等物毆打人，足以致人受傷，如擊中要害，有致人重傷可能，其於客觀上復無不能預見此結果之情事，竟基於普通傷害犯意，由賴○聰先持鋁棒毆打林○裕頭部重要部位，高○安、戊○○、甲○○、丙○○及綽號「阿文」、「阿賢」、「大胖」等人，隨即以空手或分持鋁棒、塑膠棒，共同加入毆打林○裕等人行列，造成黃○坤、梁○園受傷（以上二人未提出告訴），簡○賢受有兩側手部挫擦傷傷害，林○裕受有左腦挫傷出血傷害，林○裕先後經送天主教聖馬爾定醫院、國軍松山醫院、長庚紀念醫院嘉義分院診治結果，仍呈現右側肢體偏癱，並有失語症，與他人溝通有明顯障礙，有重大不治或難治之重傷害等情。因而撤銷第一審關於於甲○○、丙○○、戊○○部分之科刑判決，改判仍論甲○○、丙○○以成年人與少年共同傷害人之身體因而致重傷罪，處甲○○有期徒刑參年拾月；丙○○有期徒刑參年陸月；論戊○○以共同傷害人之身體因而致重傷罪，處有期徒刑參年貳月。並以公訴意旨略稱：被告乙○○、丁○○二人亦於上開時、地與高○安等人共同基於強制罪之犯意，以棍棒或球棒脅迫在包廂之林○裕等人將身上物品取出，供其檢查，並以普通傷害之犯意聯絡，持棍棒毆打林○裕、簡○賢、黃○坤（未告訴）、梁○園（未告訴）；使簡○賢受有兩側手部挫擦傷，使林○裕受有左腦挫傷出血傷害，經醫院開刀治療後仍呈失語症，右偏癱等不能回復之重傷害等情。認被告乙○○、丁○○亦涉犯刑法第三百零四條第二項、第一項之強制未遂罪、第二百七十七條第一項之普通傷害罪、同條第二項後段之傷害致重傷罪等語。惟經審理結果，以無積極證據證明被告乙○○、丁○○確有本件犯罪。因而撤銷第一審關於乙○○、丁○○部分之科刑判決，改判諭知其二人無罪。固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而證人固應命具結，但與本案有共犯之關係或嫌疑者，不得令其具結，則為修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款所明定。又本件告訴人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，因此告訴人及與本案有共犯之關係或嫌疑者於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而當然無證據能力。原判決理由以：證人簡○賢於偵查中之證述，因未經具結，而無證據能力；就被告乙○○、丁○○部分說明以：被告甲○○於九十一年二月八日偵查中所繪製之現場圖係欲證明尚有其他何人在案發現場，則被告甲○○當時應係以證人身分進行作證行為。但檢察官並未以被告甲○○為證人之身分命其具結而作證，該證言不得作為證據云云（原判決第四頁第一至四行、第二十七頁倒數第四至八行），揆之上開說明，已難謂適法。又刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，則為同法第一百五十九條之二所明定。原判決以被告甲○○之辯護律師主張證人簡○賢、黃○坤在警詢中之證述，係審判外之陳述，無證據能力，即認其無證據能力（原判決第三頁倒數第二行至第四頁第四行），然並未於判決理由中說明審酌其是否不合於上開第一百五十九條之二所定之傳聞法則之例外情形，並有判決不備理由之違背法令。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決於理由內援引被害人簡○賢於第一審結證稱：乙○○有無在包廂伊沒印象，但丁○○有在包廂外面沒有多遠處，約三公尺等語，資為有利於被告乙○○、丁○○之證據（原判決第二十七頁第九至十一行），然依卷內資料，簡○賢於第一審九十一年九月十三日訊問時指陳：林○裕被打時，包括乙○○、丁○○之被告等人均在場云云（第一審卷第一０四、一０五頁），與上開證述不一，原判決未說明何以取信其一而摒棄其餘之心證理由，有判決理由不備之違背法令；（三）證人即已定讞之共犯賴○聰於第一審少年法庭訊問時證稱：戊○○過來阻止我，我沒有看到他動手（九十一年度少訴字第七號影印卷第六頁）；於原審證謂：戊○○阻擋我，叫我不要打林○裕，戊○○整個人由我背後抱住我，並且要撥開我（原審更二審卷二第五十八頁）；另並稱：伊打林○裕後離開包廂到大廳，才看到甲○○及丙○○（同上卷第五十九、六十頁）；於第一審證以：要走的時候才看到甲○○等語（第一審卷第二０三頁）。又證人蔡○蓉於原審上訴審亦證稱：有一個胖胖的站在旁邊阻止他們（經指認為戊○○）等語（原審上訴審卷一第二三九頁）。以上所陳如若屬實，即於被告戊○○、甲○○、丙○○有利，原判決對此有利於被告之證據未說明不採之理由，亦有判決理由不備之違背法令。（四）判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決於理由援引⒈高○安於第一審供稱：甲○○進去時他打的是簡○賢，他打一下，我就把他拉開了，後來丙○○到的時候要去打他，我把他拉開云云；⒉被告甲○○於警詢供陳：我當天確實與綽號「阿奇」的丙○○趕到現場，但是我們二人是最後才到的，我當時持塑膠棒、丙○○持鋁棒，衝進包廂，即見包廂有三名男子坐在椅子上，而高○安、賴瑩聰站在一旁，我即問是否為他們三人欺侮高○安的小姐，高○安稱是，我即一時氣憤，衝到他們三人面前，再次與該三人互毆，但一開始即遭高○安制止，稱欺侮的人已經走了，事情並非他們所為，我即向他們三人道歉，我才一轉身，就發現有一男子躺沙發上，我當時並不知那人是何人，我就與丙○○一起離開現場；及於原審供謂：林○裕被打時，我沒有在現場，我到那裡時，他已經倒在沙發上，當時我從車上拿軟的塑膠棒，簡○賢是我打的，高○安沒有叫我帶工具去，因櫃台小姐說樓上已經打起來，所以我就跑回車上拿塑膠棒、我只打簡○賢而已、高○安有叫我不要打，他說我打錯了，所以我就沒有再打等語；⒊被告戊○○於警詢供稱：我到現場時，因場面很亂，不久後就發生互毆，我見狀就將賴○聰、林○裕拉開云云，為認定事實所憑之證據（原判決第十頁倒數第二行至第十一頁第一行、第十一頁倒數第三至十三行、第十二頁倒數第十至十五行、第十三頁倒數第六至九行），然上開供陳如若屬實，即非不利於被告甲○○、丙○○及戊○○等人，原判決竟併採為認定其三人犯罪事實之基礎，有判決理由矛盾之違背法令。（五）被告丙○○於原審審判期日未到庭，經審判長諭知其經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述開始辯論。有審判筆錄在卷可稽（原審更二卷二第一三九頁），乃原判決未於理由內載明丙○○部分依刑事訴訟法第三百七十一條之規定，不待其陳述，逕行判決之旨，亦有未洽。（六）刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，修正後刑法第二十八條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，依其立法之說明，係在否認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，故其修正並非僅為法理之明文化。原判決認其修正為法理之明文化，非屬法律之變更云云（原判決第二十頁倒數第三行至第二十一頁第一行），亦難謂適法。以上或為檢察官或被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

H