最高法院九十六年度台上字第五五一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五一０號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　號（另案在台灣嘉義監獄執行中）

上列上訴人因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一四五三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○（下稱被告等）部分之不當科刑判決，變更起訴法條，改判仍論處甲○○成年人傷害兒童之身體，因而致兒童於死（累犯，量處有期徒刑九年）罪刑。又以公訴意旨略稱：乙○○係成年人，為丙○○（業經判決無罪確定）之朋友，受丙○○之委託，代為照顧丙○○之幼子Ａ童（民國九十二年二月間出生，姓名、年籍詳卷），於九十四年四月二十九日中午十二時許，在高雄縣田寮鄉○○村○○路一四五號住處，目擊甲○○持電擊棒對Ａ童之腳底施以電擊傷害，既未積極阻止，且於見Ａ童遭受電擊後因大聲哭鬧，致身體水分大量流失，體內電解質失衡，導致昏迷、嗜睡，並陷於脫水、休克而有死亡之危險，竟任令Ａ童獨處屋內，逕自在屋外空地與甲○○聊天、放鴿子，而未及時將Ａ童送醫救治。迨丙○○於同日下午四時許前往乙○○住處欲接回Ａ童時，始發現Ａ童昏迷不醒，Ａ童於送醫途中終不治死亡，因認乙○○涉犯刑法第十五條、第二百七十一條第一項之不作為殺人既遂罪嫌云云。但經審理結果，認乙○○之犯罪不能證明，因而改判諭知乙○○無罪。固非無見。

惟查：㈠、本件甲○○行為後，刑法第二條關於法律修正適用新舊法原則之規定，同法第四十七條、第四十九條關於累犯成立之規定已經修正，並自九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎刑罰之輕重或要件內容，而僅為純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應依「從舊從輕」之原則予以比較。又修正後刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應依「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。乃原審此次更審於九十六年八月八日判決時，就此部分疏未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，自難認為適法。㈡、刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係因犯傷害罪致發生不預期之死亡結果而加重其刑之規定，為加重結果犯。依同法第十七條之規定，須以客觀上行為人能預見結果之發生，但其主觀上並未預見該結果發生為要件。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。原判決理由欄初雖以Ａ童於案發時僅二歲，需受特別照顧，甲○○受丙○○委託照顧Ａ童，竟持約二十萬伏特之電擊棒對Ａ童電擊，而依一般常情以觀，以該電擊棒對成年人電擊即有造成傷害之虞，且因所電擊之身體部位、時間久暫、電流有無經過心臟等情況，縱使身強體壯之人亦難免因而受傷致生死亡結果之可能，況係對年僅二歲之兒童為之，此為一般人於客觀上所得認識，亦為淺顯易懂之經驗法則。甲○○為一成年人，並無精神障礙或特殊情狀，客觀上對此自無不能預見情事，但其於對Ａ童電擊之前，因已先行施用毒品海洛因，致其於主觀上欠缺此項預見，仍於Ａ童睡眠時突然施以電擊，終致Ａ童受傷致死等理由，說明甲○○雖非故意致人於死，然上開電擊足致人於死之結果，當為其於客觀上所能預見無疑（見原判決第十一頁第一行至第十三行）。但嗣又謂：甲○○於施用毒品海洛因後，即持電擊棒邀乙○○一起電擊、傷害Ａ童之腳底，事後復與乙○○在屋外空地聊天、放鴿子，足見甲○○於為本件犯行時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形云云（見原判決第十一頁第十四行至第二十行）。倘後者所述無訛，甲○○施用毒品後於持電擊棒對Ａ童之腳底電擊時，既無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，則其對持電擊棒向Ａ童電擊，有造成Ａ童受傷死亡可能之於客觀上所能預見之事實，且為「淺顯易懂之經驗法則」，何以又僅因施用毒品即使其主觀上對此事實不預見？先後論述已生齟齬。究竟甲○○於持電擊棒對Ａ童之腳底電擊時，其主觀上對此足致Ａ童傷重死亡之事實有否預見？仍值詳酌；又原判決以證人丙○○嗣於第一審及原審審理中改稱其係委託甲○○代為照顧Ａ童之證述，與被告等供述之情節相符，故丙○○於警詢、偵查中所陳其係託乙○○照顧Ａ童，並將Ａ童寄住在乙○○住處，顯有因簡短陳述之遺漏，或想當然爾之錯置，難資為憑證等理由，據謂乙○○確未受丙○○委託代為照顧Ａ童（見原判決第十八頁第四行至第二十頁第十六行）。然依卷內資料，丙○○於警詢時已明確證陳：「在九十四年四月二十八日我將Ａ童寄住在乙○○……高雄縣田寮鄉○○村○○路一四五號。乙○○於隔日（二十九日）打電話給我說，他要出門了，叫我去接小孩」、「（為何九十四年四月二十八日妳會將Ａ童寄放在乙○○家？）因我二姐不方便帶小孩子，而我與乙○○是朋友關係，他看我一個人帶小孩子很辛苦，所以告訴我可以寄放在他家。所以我常常都會帶Ａ童去他家玩，有時也會將Ａ童寄放在他家，請他幫我帶」等語（見警卷第十六頁、第十八頁）；於檢察官偵查中復證稱：「我是先認識乙○○，後來再認識甲○○，小孩比較喜歡乙○○，有時會去跟他同住……後知道甲○○有幫忙帶過小孩，但不確定有無帶回他家」、「二十八日是我帶（Ａ童）去託乙○○照顧的……」、「我不知道他（指甲○○）有將小孩帶走又送回乙○○家，我一直以為小孩都在乙○○家」等語（見偵查卷第五十頁、第一六四頁、第一六五頁），似無原判決所指因陳述簡短而有遺漏，或想當然爾之錯置等情事。丙○○嗣於第一審及原審此次更審時雖改稱因乙○○比較忙，故其係於乙○○住處將Ａ童委託甲○○照顧（見原判決第十八頁第二十三行至第十九頁第十六行），但與其上開警詢及偵查中之證述已不相一致，且丙○○於原審此次更審中係陳稱：「（那天妳如何把小孩交給甲○○？）在乙○○他家交給他」、「（妳交給甲○○，還是乙○○？）他們都在場，我委託甲○○，那時我幫人家代班，小孩放著，我妹就載我走了」（見原審上更㈠卷第一四八頁、第一四九頁），亦即指其在乙○○住處將Ａ童交予甲○○時，乙○○與甲○○均在場。此與其於第一審時所稱：「（九十四年四月二十八日妳把小孩帶去乙○○家，妳如何跟乙○○說的？）我麻煩他請甲○○過來照顧小孩」（見第一審卷第一四二頁），及乙○○於警詢時供稱：「丙○○將Ａ童棄置在我家，因我不願意幫丙○○看管Ａ童，丙○○就叫我請甲○○將Ａ童帶走」（見警卷第三十四頁），於第一審中陳稱：「九十四年四月二十八日下午丙○○帶Ａ童到我家，託我照顧，我跟丙○○說我沒有空，丙○○叫我跟甲○○說請他代為照顧Ａ童，我就叫甲○○來把Ａ童帶回去」

（見第一審卷第六十四頁、第六十五頁），似均謂丙○○於九十四年四月二十八日下午帶Ａ童至乙○○住處時，甲○○並不在場，皆不相吻合。且丙○○與乙○○、甲○○既均相識，如其欲委託甲○○照顧Ａ童，衡情應直接與甲○○聯繫，逕行將Ａ童交給甲○○，並告知要代為照顧Ａ童多久及何時可接回Ａ童等情，何以須在乙○○住處將Ａ童交給甲○○？甲○○果係受丙○○委託代為照顧Ａ童，其何以不將Ａ童直接交還予丙○○，而須將Ａ童先行送至乙○○住處，再交予丙○○？丙○○嗣於第一審及原審此次更審中翻異前詞所陳是否屬實？另乙○○已坦承其於案發當日曾目睹甲○○持電擊棒電擊Ａ童，及Ａ童於遭甲○○以電擊棒電擊而驚醒哭喊後，呼吸已異常，並呈現昏迷狀態（見偵查卷第一一六頁）。倘若無誤，且其又受丙○○之委託代為照顧Ａ童，則其對於甲○○上開所為將造成Ａ童死亡之結果，是否即負有防止其發生之義務？如是，依當時情況，乙○○對此是否能防止？

乙○○見Ａ童呼吸已異常，並呈現昏迷狀態，何以仍不立即將之送醫？上開疑點實情為何？為明真相，且此於公平正義之維護難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要之說明，遽行判決，亦嫌速斷。㈢、原判決理由既已說明：「核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪。檢察官以被告甲○○涉犯刑法第二百七十一條之殺人罪嫌起訴……其犯罪之基本事實同一，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條」（見原判決第十三頁第一行至第四行），但據上論結欄卻漏未援用刑事訴訟法第三百條，並有未當。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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