最高法院九十六年度台上字第五六三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五六三八號

上訴人

甲○○

上訴人

丁○○

共同選任辯護人

楊玉珍律師

上訴人

乙○○

上訴人

庚○○

共同選任辯護人

李慶松律師

上訴人

丙○○

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

共同選任辯護人

楊錫楨律師

上訴人

辛○○

上訴人

號

選任辯護人

楊俊樂律師

上訴人

癸○○

選任辯護人

何志揚律師

上訴人

壬○○

317號

317號

135號

北勢1巷43號

巷27號

859號

　　　　　　子○○

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第二八

一七、三三二三、三三四四、三五九九、三六六九、五二四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、丁○○、乙○○、庚○○、丙○○、戊○○、己○○、辛○○、癸○○、壬○○、子○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處甲○○、乙○○、戊○○、己○○、庚○○（原判決主文誤載為楊素楨）、辛○○、壬○○、癸○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；改判論處丙○○（原判決主文誤載為林登堂）共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑；改判論處丁○○、子○○與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，收取回扣（子○○累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參考本院民國九十五年五月二十三日，九十五年度第八次刑事庭會議決議一之㈠、㈣）。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。原判決認定甲○○為彰化縣溪湖鎮第十三屆鎮長，負責綜理督導溪湖鎮鎮政推展及經辦溪湖鎮公所公用工程及購辦公用物品之發包、督導及款項請領等業務；乙○○擔任溪湖鎮公所建設課技士，負責經辦各項工程招標、監標、驗收等業務；戊○○係第十六屆溪湖鎮鎮民代表兼代表會主席、洪本成係鎮民代表兼副主席，楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能、己○○、庚○○、辛○○、癸○○及壬○○皆為鎮民代表（其中洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能業經第一審另案判決免刑確定），均係依據法令從事公務之人員。另丁○○為甲○○之妻；子○○則為壬○○之夫，代壬○○接洽、處理事務。甲○○自八十七年十一月間起至八十九年間止，就其經辦之公用工程基於收取回扣之犯意，與第十六屆全體鎮民代表（含主席、副主席及代表壬○○之夫子○○）為犯意之聯絡與行為之分擔，並基於概括之犯意，而共同收取事實二㈠之①（即原判決附表《下稱附表》Ａ編號、）所示工程之回扣共新台幣（下同）一百四十七萬七千二百五十元、共同收取事實二

㈠之②（即附表Ａ編號）所示工程之回扣共十八萬八千元、共同收取事實二之㈡（即八十九年總統大選期間，附表Ｂ編號１至）所示工程之回扣共一百四十四萬一千八百元，再按約定之比率朋分。甲○○並與丁○○、乙○○共同基於收取回扣之犯意聯絡，於八十八年二月間，共同收取事實三之㈠（即附表Ｃ編號１至）所示工程之回扣共三百五十八萬八千三百元（見原判決第四頁第十二行至第九頁第十一行）。理由並說明：「被告（即上訴人，下同）甲○○與乙○○就所經辦之公用工程，……收取回扣，而被告戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丁○○、子○○雖非屬經辦人員，但依刑法第三十一條第一項之規定，仍以正犯論」（見原判決第四十二頁第十行至第十四行）。如果無訛，則刑法第三十一條第一項有關「身分」之法定減輕原因，即在「從舊從輕」之綜合比較範圍內。而刑法第三十一條第一項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。自以修正後之「得減輕其刑」，較有利於行為人。倘若戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丁○○、子○○等人，果有刑法第三十一條第一項之適用，則原審漏未就此部分為「從舊從輕」之比較，即有未合。㈡、有罪之判決書應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。按貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定，經辦公用工程收取回扣罪之所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應給付之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。上開構成要件，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。關於事實二之㈡（即八十九年總統大選期間，附表Ｂ編號１至工程）部分，原判決事實僅記載：「席間，戊○○與到場之庚○○等人討論有關總統大選輔選事宜，戊○○稱在總統大選期間發包之二十五件工程，甲○○仍會向包商索取回扣，其中半數金額歸鎮代會分配，……八十九年四、五月間，戊○○將甲○○轉交之工程回扣款計一百四十四萬一千八百元，依前開決議分配，……」等語（見原判決第七頁倒數第二行至第八頁第十行）。惟戊○○、甲○○始終否認上情，而甲○○有無與包商約定收取回扣？向何包商收取回扣？事實欄毫無記載。又甲○○有無轉交一百四十四萬一千八百元給戊○○？該金錢是否來自工程款之回扣？據以認定該筆金額為一百四十四萬一千八百元之依據何在？理由內亦均未說明其所憑之證據，除不足為適用法律之依據外，亦嫌判決理由未備。至於原判決雖以：「前開款項確係被告甲○○於總統大選期間公所發包工程向承包廠商收取之回扣，已據證人楊鴻源、何武能等證述明確，自不能因未能查得致送回扣之廠商名單，即為被告等有利之認定」云云（見原判決第三十二頁末行至第三十三頁第三行）。然而依原判決記載，楊鴻源之消息來源，係「何武能告訴我」（見原判決第二十六頁第十三行），「因當時我與巫釧榮、陳淑珍係幫宋楚瑜助選，故並未邀請我等前去開會商議，而何武能本身親自與會，戊○○會中表示……」（見原判決第二十六頁第十七行至第十九行）。依其情形，楊鴻源聽聞自何武能所為之轉述，即屬於傳聞供述，並無證據能力，原判決認為「已據證人楊鴻源證述明確」，並採為證據，已有未合。另到場與會之何武能係供述：「會議期間戊○○並未提及該筆由鎮民代表朋分之款項來源為何，僅知悉是政府撥補下來的工程經費，且事後鎮民代表朋分之款項總數多少，我亦不清楚」（見原判決第二十九頁第七行至第十行）。戊○○既未提及「該筆由鎮民代表朋分之款項來源為何」，則何武能所稱「僅知悉是政府撥補下來的工程經費」等語，究係其個人推測之詞，抑或有實際經驗為基礎？尚不明瞭，且「總數多少，亦不清楚」。原審未予究明真相，即逕謂「已據證人何武能證述明確」云云，亦嫌速斷。㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於事實二之㈡（即八十九年總統大選期間，附表Ｂ編號１至工程）部分，原判決記載：「甲○○為攏絡有監督公所預算職權之鎮民代表，故透過戊○○於八十九年二月間再度召集庚○○、己○○、壬○○、癸○○、何武能、辛○○及許慶發等七人至上揭戊○○住宅聚會（因當時適逢第二屆總統選舉競選期間，洪本成、楊鴻源、巫釧榮及陳淑珍等四人所支持總統候選人為宋楚瑜，不同於戊○○及其他代表所支持之連戰候選人，彼此政治立場不一致，因席間尚欲討論總統輔選事宜，故未獲邀與會）。席間，戊○○與到場之庚○○等人討論有關總統大選輔選事宜，戊○○稱在總統大選期間發包之二十五件工程，甲○○仍會向包商索取回扣，其中半數金額歸鎮代會分配，經與會之人討論後，因與會各代表均支持中國國民黨籍總統候選人連戰，故決定將各代表應分配之回扣款項，先用於輔選費用之支出後，如有剩餘再依比例分配。至於未與會支持宋楚瑜之代表部分，雖席間癸○○反對予以分配，但為戊○○所否決，故仍決議由全體代表按原定之二比一‧五比一之比例，分配甲○○所交付之回扣款項。……由戊○○分取二十一萬三千六百元（二份），洪本成分取十六萬零二百元（一‧五份），其他十位代表每人各分得十萬六千八百元（一份）」（見原判決第七頁第二十一行至第八頁第十二行）。如果屬實，似認為洪本成、楊鴻源、巫釧榮及陳淑珍等四人，並未參與討論（即謀議），亦未分擔向包商收取回扣之行為，而僅於嗣後收受財物而已（按貪污治罪條例第十五條對於「故為收受」，另有處罰明文）。但其理由謂：「被告甲○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○與另案被告楊鴻源、巫釧榮、何武能、洪本成、許慶發、陳淑珍等人如犯罪事實欄二（含二之㈡）所示之收取回扣犯行；……有犯意之聯絡及行為之分擔，均屬共同正犯」云云（見原判決第四十三頁第一行至第八行）。關於共同正犯之結構，未到場參與討論之洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍，與其餘到場參與討論者，是否有「犯意之聯絡及行為之分擔」？即與事實之認定，不相適合，有理由矛盾之違誤。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。而同法第一百五十九條之二所規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。倘其陳述與審判中相符時，即應以審判中經具結、交互詰問之陳述，採為證據，不能以審判外未經具結、交互詰問之陳述，採為證據。原判決認為：「證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、許錫欽、陳昌隆、洪本成、許倍菁、王錦炫、楊鴻斌、陳素珍、施英俊等人，於中機組（即法務部調查局中部地區機動工作組，下同）接受訊問（應係詢問之誤）後，復經檢察官或原審（指第一審法院）予以複訊，仍為同一陳述，是其等先前在中機組所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自可採為證據」云云（見原判決第四十頁第十一行至第十六行），其所為論述，亦與前揭規定不合。㈤、事實之認定與證據之取捨，雖屬事實審法院之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之拘束。關於事實三之㈡（即中興段垃圾掩埋場復育計畫）部分，原判決事實認定：甲○○與乙○○基於共同之犯意聯絡，推由乙○○出面向楊鴻源索取回扣，楊鴻源乃在其胞弟楊鴻斌住處先交付部分回扣款，計一百零六萬零二百六十七元予乙○○，其後楊鴻源再將其餘之四十萬七千七百九十五元，以現金置於紙袋後，委託其胞弟楊鴻斌持至溪湖鎮公所交給乙○○代甲○○收執（見原判決第九頁第十一行至第二十二行）。其理由引用楊鴻斌之證述採為證據，記載：「八十八年八月二日六、七點左右，乙○○欲找楊鴻源，……翌日或隔二日我在工地工作時，楊鴻源突然打電話叫我回去，我到了他家後，楊鴻源將一包已用報紙（該報紙係八十九年一月二十日報紙）包好之現金交給我，並表示其內為現金，要我將該現金轉交給溪湖鎮公所建設課技士乙○○，……我立刻將該筆用報紙包好之現金拿到溪湖鎮公所建設課交給乙○○」（見原判決第三十六頁第八行至第三十七頁第二行）。依其情形，楊鴻斌倘若於八十八年八月間，為楊鴻源轉交一包用報紙包裝之現金給乙○○，則該報紙之日期，理應在八十八年八月間以前，不可能為八十九年一月二十日，尚未發行之報紙。原判決竟採認，楊鴻斌於八十八年八月間轉交回扣款時，係以八十九年一月二十日之報紙包裝，顯然違反經驗法則。㈥、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告陳述其自白係出於不正之方法者，依刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定，即應先於其他事證而為調查。關於辛○○部分，原判決已引用其於中機組之自白採為證據（見原判決第二十三頁第十八行至第二十三行、第三十頁倒數第四行至第三十一頁第二行）。

惟辛○○於審判中已多次抗辯，其於中機組詢問時，遭到調查員之恐嚇、脅迫及不當誘導，該自白非出於任意性（見原審上訴卷第四宗第二六九頁、更㈠卷第一宗第二八二頁、更㈠卷第三宗第一七○頁背面）。前揭辯解是否屬實？原審並未先於其他事證而為調查，理由內亦毫無說明，即逕以其在中機組之自白採為論罪之基礎，自有未合。㈦、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於事實四（即鎮公所附設托兒所點心案）部分，原判決事實認定，甲○○與丙○○共同基於犯意之聯絡與行為之分擔，推由丙○○向承包商元冠有限公司之負責人巫釧榮索取六十萬元回扣款，惟巫釧榮以利潤不高，無法答應，經討價還價後，決定為十五萬元，巫釧榮乃於八十九年二月間交付十五萬元給丙○○，轉交予甲○○。其後因巫釧榮對外抱怨該案利潤不多，甲○○聞悉後，乃於八十九年間，親至彰化縣溪湖鎮○○路五十一巷十六號，將該十五萬元退還給巫釧榮（見原判決第九頁第二十五行至第十頁第七行）。其理由係引用巫釧榮證述：「我拿十五萬元給丙○○，丙○○就拿走了」、「戊○○到我家，我跟他訴苦，後來甲○○退還十五萬元，拿去我家退還，大概是八十八年二月開標以後，半個月退還，我跟戊○○講了以後隔了十幾天甲○○拿錢去我家，大概是八十八年三月中旬還錢十五萬元給我」及「甲○○有帶十五萬元至其培英路住處返還」採為證據（見原判決第三十七頁第二十三行至第二十七行、第三十八頁第二十三行至第二十四行）。然而，巫釧榮倘若於原判決事實所認定之「八十九年二月間」，交付十五萬元回扣給丙○○，轉交予甲○○，縱甲○○於收受後，因故退還，則其退還之時間，理應在八十九年二月間之後，方符合經驗法則。但原判決所引用之證據，係謂甲○○於「八十八年三月中旬」還錢，其認定之事實，與所採用之證據，顯然不相適合。又原判決事實認定還錢之地點在「彰化縣溪湖鎮○○路五十一巷十六號」，但其引用之證據，係謂甲○○於「培英路」還錢，前後亦不相適合。㈧、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；對於被告有利之證據不採納者，亦應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第一款、第二款定有明文。又事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服（本院四十四年台上字第二一號判例參照）。本件事實四部分，甲○○、丙○○始終否認向巫釧榮收取回扣。而原判決事實認定，甲○○推由丙○○向巫釧榮收取十五萬元回扣，係以巫釧榮之陳述為唯一證據。而依巫釧榮之證述，係指：丙○○向其比手勢，要六十萬元，經討價還價後，拿十五萬元給丙○○。如果非虛，則出面向巫釧榮索取回扣者係丙○○。原判決雖記載，甲○○與丙○○共同基於犯意之聯絡與行為之分擔，推由丙○○向巫釧榮索取回扣，但甲○○如何與丙○○「謀議」，推由丙○○實行犯罪？另甲○○對於收取回扣，究竟分擔何犯罪行為？並未說明所憑之證據及其認定之理由，即逕認甲○○與丙○○共同基於犯意之聯絡，推由丙○○向巫釧榮索取回扣，甲○○並有行為之分擔云云，已有未合。又巫釧榮於中機組詢問時，係陳述：「我在鎮公所碰到甲○○，甲○○把我叫到身旁去並告訴我托兒所的午餐要好好做，後來我與鎮公所仍繼續簽約，亦無致送回扣給鎮長」（見中機組卷第三宗第二一五頁背面）；於檢察官偵查中，仍陳述：「鎮長沒有親口跟我講（回扣之事），是公所總務丙○○向我開口講的，我辦此項營養午餐從來沒有拿過錢要給鎮長」（見偵字第五三一五號卷第十一頁）。另戊○○於審判中亦證述：「我根本沒有聽證人（指巫釧榮）說過（十五萬元回扣之事）」、巫釧榮沒有向伊抱怨「說他因經營托兒所午餐點心，被收取回扣之事」（見第一審卷第二宗第一四一頁、第二審上訴卷第三宗第一九四頁至第一九五頁）。上開有利於甲○○之陳述，是否可採？原審並未說明其取捨證據之理由，即逕認係甲○○有意向巫釧榮索取回扣，並因巫釧榮向戊○○訴苦，甲○○聞悉巫釧榮之不滿後，始予退還云云，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另：⑴原判決第六頁第十三行至第十四行所載「附表Ａ編號所示工程款四十一萬五千元」，與第四十九頁附表Ａ編號所示金額「二百四十一萬五千元」，不相適合。⑵原判決第七頁第十四行所載「每人四萬七千元之回扣」

，與第四十七頁第十行所載「四千七百萬元」，不相適合。⑶原判決第九頁第八行所載「領出現金二百三十萬元」，與第三十三頁末行至第三十四頁第一行所載「提領現金三百三十萬元」，不相適合。⑷原判決第四十七頁第二十三行至第二十四行所載「被告己○○、庚○○、辛○○、癸○○應與其他共犯予以連帶追繳沒收金額各如附表Ｄ編號４所示」，與第五十二頁附表Ｄ編號４部分係「被告戊○○」，不相適合。⑸原判決第四十七頁第二十四行至第二十六行所載「被告壬○○應與其他共犯予以連帶追繳沒收金額各如附表Ｄ編號５所示」，與第五十三頁附表Ｄ編號５部分另包括「被告己○○、庚○○、辛○○、癸○○」，不相適合，均併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ