最高法院九十六年度台上字第五六七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五六七三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十八日第二審判決（九十六年度上重訴字第二五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第八八三、一一四七號），由原審依職權送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於殺人及妨害公務部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重仍論上訴人甲○○連續殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之非農用掃刀、開山刀及蝴蝶刀各一支均沒收，固非無見。

惟查：（一）刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業介入，以充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國家機關與被告實力差距得以適度調節，促成交互辯證之實體發現，期由法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設；辯護人基於為被告利益及一定公益之角色功能，自應本乎職業倫理探究案情，搜求證據，盡其忠實辯護誠信執行職務之義務。刑事訴訟法第三百七十九條第七款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，此之所謂未經辯護人到庭辯護，依辯護制度之所由設，除指未經辯護人到庭外，尚包括辯護人雖經到庭而未盡其忠實辯護之義務在內。本件上訴人涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，屬於應用辯護人之強制辯護案件，原審指定龔正文律師為辯護人，於民國九十六年七月四日審判期日，龔正文律師到庭，審判筆錄記載：「指定辯護人龔正文律師為被告辯護如九十六年五月十八日刑事準備書狀所載，並稱：請求依法判決即可。」等語（見原審卷第六六頁反面），然上開準備書狀僅一面共十行，係泛稱對證據能力不爭執及無證據請求調查云云，稽此乃準備程序期日所應處理之事項（參見刑事訴訟法第二百七十三條第一項），似未就法律或事實上之意見（上訴人否認有殺害乙○○、劉興棟及何文輝之犯意，見原判決第六頁第三至五行）為上訴人盡其忠實之辯護義務，此情形與辯護人雖經到庭而未置一詞辯護者實無若何差異，原審逕予審判，其判決當然違背法令。

（二）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，該被告以外之人之陳述，如屬被害人陳述其被害經過，依本院九十三年台上字第六五七八號判例意旨，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據。是被害人於偵查中受訊問時，除依同法第二百四十八條之一之規定單純陳述意見時，可毋庸具結外，其就與被害經過待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時，自應限縮於已踐行人證之法定程序具結，始得作為證據使用，其以被害人身分所為未具結之陳述，縱符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定傳聞之例外，仍不得作為證據。此與共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞例外之規定，均有其證據能力之情形，尚略有不同。卷查證人乙○○並無不得令其具結之情形，原判決竟謂被害人乙○○於檢察官訊問時係以證人身分陳述，因係黎才源之妻，未令其具結，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，仍得為證據等由（見原判決理由壹、一），併採乙○○於偵查中就其自己及黎才源被害經過所為未具結之陳述，資為上訴人犯罪證據之一（見原判決第八頁第四至十一行、第十頁第九至十四行），自屬有違採證法則。（三）依法律規定得作為證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於其條文係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力，或法律原則規定為有證據能力，於例外情形否定其得為證據者，事實審法院依其調查所得，於判決書內說明例外取得證據能力之要件是否充足，或否定證據能力之例外情形是否不存在等得心證之理由，或於審判期日前，另以裁定為之，或於審判期日進行調查證據前，由審判長宣示其評議結果及認定之理由，記明筆錄以代之者，固均無不可，然如全未為調查說明其憑以認定傳聞證據何以具有證據能力之理由，即遽採之為判決依據，即屬判決理由不備及採證違背證據法則之違背法令。卷附⑴大千綜合醫院診斷證明書及病歷參考資料（黎才源）、德恩診所診斷證明書（乙○○），⑵司法警察依刑事訴訟法第二百三十一條第三項「即時勘察權」所製作之命案現場圖等資料，⑶檢察官相驗屍體證明書、履勘現場筆錄，及法醫師出具之驗斷書，⑷記者拍攝之現場光碟片等，均屬傳聞證據。原判決一併採為上訴人論罪證據（見原判決理由貳、一、（二）），並未調查說明其憑以認定得為證據之理由，殊難謂無判決理由不備及採證有違證據法則之違誤。（四）刑法第二十五條第一項所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成要件之行為，已開始實行者而言。依原判決事實之認定，乙○○係於上訴人持非農用掃刀猛刺其夫黎才源傷重倒地後，趨前以雙手搶握上開掃刀並與上訴人拉扯，上訴人欲奪回掃刀，乃以右拳毆打乙○○頭部及以腳踹之，致乙○○受有右眼眶部挫傷之傷害，惟仍無法取回掃刀；後因乙○○高呼救命，經乙○○之女黎采芬向隔壁商家呼救，上訴人見有大批民眾集聚門口圍觀，乃逃逸離去等情。如若所認無訛，則上訴人與乙○○間似僅止於爭奪掃刀，尚無持刀揮砍之舉動，是否已著手於殺害乙○○之行為，尚不無研求之餘地。原判決未詳予推求，細為勾稽，遽認上訴人此部分涉犯殺人未遂罪刑，自有可議。（五）原判決係認定上訴人雙手持上開掃刀猛刺黎才源之胸部及左後腰各一刀，造成黎才源右腹部、左後腰際受有如事實欄所載之傷勢而不治死亡，然依原判決所引為證據之驗斷書，則記載「胸部無故」（見相驗卷第三九頁），其事實之認定即與所憑證據有不相適合之違誤。另原判決雖載稱沒收物為上訴人所有，但疏未說明其憑何案內證據足認為上訴人所有之理由，於更審時宜注意補正之，附此敘明。以上各情，為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

ｍ