最高法院九十六年度台上字第六九一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六九一六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月三十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一０二二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑（處有期徒刑三年八月）；固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。依刑事訴訟法第一百六十四條規定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。同法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。是審判長於審判期日調查證據，應就物證及筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人提示、宣讀或告以要旨，其訴訟程序始為合法。上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未依法向被告、辯護人宣讀、提示或告以要旨，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。依原審審判筆錄之記載，原審就有關作為判決基礎之證據即手電筒、扳手各一支、被害人吳順發受傷之台南市立醫院驗傷診斷書（見原判決正本第四頁），未於民國九十五年三月二十一日審判期日向上訴人及其辯護人提示、宣讀或告以要旨，並令其辨認，剝奪上訴人之訴訟防禦權，其踐行之訴訟程序，難謂適法，自有違誤。（二）原判決理由說明：「本件檢察官偵查時僅以證人身分傳訊被害人郭靖琴具結作證，未及吳順發，原審 (第一審)及本院上訴審審理中，亦未以證人身分傳訊被害人吳順發、郭靖琴具結作證，故吳順發、郭靖琴在偵查中及原審、本院上訴審之證述均無證據能力」等語（見原判決正本第二頁）。似排除證人郭靖琴在偵查中具結後之證詞；惟原判決於理由內，又敘明採取郭靖琴偵查中之證詞，憑為不利上訴人之認定（見原判決正本第四頁上段），有證據上理由矛盾之違法。（三）刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始為適法。原判決適用刑法第五十九條規定酌減上訴人之刑，理由說明：「本件被告（上訴人）所竊金錢尚非鉅大，僅新台幣（下同）一千二百元，而刑法第三百三十條最低刑度為七年以上有期徒刑，本院認處以最低刑度，仍嫌過重，且其程度應達於確可憫恕，爰依刑法第五十九條減輕其刑」等語（見原判決正本第八頁）。似以上訴人所竊財物僅一千二百元，確可憫恕，憑為酌減其法定刑之理由。惟上訴人犯罪所得僅一千二百元之事實，其犯罪情狀「客觀上」究竟如何引起社會一般人之同情而堪予憫恕，並未據原判決於理由內加以敘明，已嫌理由不備。且依原判決認定之事實，上訴人攜帶兇器進入檳榔攤竊取現金後，又對吳順發施用暴力，致吳某受傷就醫，能否謂其犯罪情狀在客觀上足以引起社會上一般人之同情而可憫恕？原判決未深入審酌，自屬違誤。

（四）被害人對於被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。原判決理由說明：「本院（原審）以證人身分傳訊被害人吳順發、郭靖琴到庭作證，但依兩人所陳報之地址傳訊，均傳喚不到，此有本院被退回之送達證書附卷可稽，而證人警詢筆錄內容，係當日警方案發後所製作離案發時間最接近之時點，當事人記憶最清晰，也最未受污染，應最具真實性，顯具有可信之特別情況。而證人於警詢中證述當時事發經過情節，為證明被告犯罪事實之存否所必要，亦具有必要性」等語（見原判決正本第二頁）。似以被害人吳順發、郭靖琴兩人經傳喚不到，其警詢之供述合於上開刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定之要件之一，認具有證據能力。惟依卷內資料，原審係依台南縣永康市○○○路一一八巷十號之地址傳喚吳順發、郭靖琴兩人應於九十五年三月二十一日到庭，送達結果，經以遷移為由退回，惟經原審查址結果，吳順發、郭靖琴兩人早於九十四年三月二十一日遷址至台南縣仁德鄉○○村○○路四一四號（見上更㈠字卷第四四頁至第五一頁）；原審未依卷內證人之現在住所傳喚，遽謂證人吳順發、郭靖琴傳喚不到，而逕採該二人之警詢筆錄，有調查職責未盡之違法。此經本院前次發回判決所指摘，原審未予傳喚調查，致瑕疵依然存在，判決亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴認與撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

H