最高法院九十六年度台非字第二三０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二三０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告業務過失致人於死案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十六年一月二十二日第二審確定判決（九十五年度交簡上字第一六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一四七四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第七十四條第一項定有明文規定。又在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。查本件被告甲○○前於民國九十年九月、十月及十一月間連續故意犯妨害性自主罪案件，經台灣高等法院台南分院於九十五年九月七日以九十五年度上更㈠字第三三０號判處有期徒刑十月，同年十月十七日確定，尚未執行完畢，有該案刑事判決、台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣台南地方法院檢察署刑案查註紀錄表等附卷可稽。是被告甲○○前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告尚未執行完畢，並不符合上述刑法第七十四條第一項得宣告緩刑之要件甚明。詎本件確定判決未察，仍為被告甲○○緩刑之宣告，揆諸前開說明，自有適用法不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。又依刑法第七十四條第一項之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。因此，被告曾否因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，乃屬被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即屬得否適用刑法第七十四條第一項之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依法應於審判期日調查之證據」之範疇。本件被告甲○○曾故意犯傷害罪，經台灣台南地方法院以八十八年度易字第二六二四號刑事判決判處有期徒刑六月，於八十九年二月二十四日執行完畢，嗣又於九十年九月二十八日至同年十一月一日間，連續故意犯妨害性自主罪，經台灣高等法院台南分院於九十五年九月七日以九十五年度上更㈠字第三三０號刑事判決判處有期徒刑十月，於同年十月十七日確定，尚未執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷及台灣高等法院台南分院九十五年度上更㈠字第三三０號刑事案卷足憑。是被告於九十四年十一月十一日再犯本件業務過失致人於死罪，原審法院於九十六年一月二十二日為判決時，依上開被告前科資料，已不符刑法第七十四條第一項所規定得宣告緩刑之要件，即不得為緩刑之宣告。乃原判決對此未詳予調查，於維持原審法院簡易庭論處被告從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑六月，如易枓罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之判決，駁回被告之上訴時，竟以被告前雖曾於八十八年間，受有期徒刑以上刑之宣告，惟本件再犯過失致人於死犯行，係非因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第七十四條第一項第二款之規定，且已與被害人達成和解，無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，故僅由本院將其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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