最高法院九十六年度台非字第二五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二五一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國九十五年十二月二十九日第一審確定協商判決（九十五年度易字第一八四三號宣示判決筆錄，檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二四七二二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。（參貴院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原審以被告甲○○與黃中興共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十五年十一月十日下午三時二十分許，由黃中興駕駛車牌號碼４７６６－ＤＶ號自用小貨車，搭載甲○○並攜帶甲○○所有之手套一雙、客觀上足供兇器使用之美工刀、扳手、梅花扳手、鉗子、固定鉗、破壞剪各一支，至桃園縣新屋鄉笨港村七鄰四十號之五旁魚塭，甲○○將劉石潭所有固定於魚塭內之打水馬達，以上揭工具剪斷電線後拔起，再與黃中興共同將該打水馬達搬至該自用小貨車，得手後正欲由黃中興駕車搭載甲○○離開現場時，遭巡邏員發現後當場逮捕，因論甲○○共同攜帶兇器竊盜罪刑，固非無見。惟甲○○固曾於九十四年十月六日，因竊盜罪經臺灣桃園地方法院以九十四年度壢簡字第一０九二號判決判處有期徒刑六月，且於同年十二月二十八日易科罰金執行完畢。惟該竊盜罪與另經貴院以九十五年度台上字第一六九四號判決判處有期徒刑五年確定之常業詐欺罪，經檢察官依數罪併罰之例，聲請臺灣高等法院以九十六年度聲字第一三八二號裁定定應執行刑五年四月確定，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十六年度執更丁字第六六八號指揮書指揮執行，期間自九十五年十一月十日起至一百年四月十八日止，有前揭定應執行刑裁定、執行指揮書在卷足憑。是依上開說明，自不能以被告於其所犯數罪中之一竊盜罪，已於九十四年十二月二十八日執行完畢，即論其於九十五年十一月十日所犯之本件竊盜犯行為累犯。乃原審竟疏未查明，逕依累犯予以論科，顯有應調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按協商判決，得僅由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代判決書，與判決同其效力，如確定後，發現該案件之審判係違背法令者，自得對之提起非常上訴。

受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重本刑至二分之一，修正前刑法第四十七條定有明文。又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，但應由法院定其應執行刑者，在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪宣告之刑不生執行完畢之問題。本件被告甲○○曾於八十八年九月間至同年十二月三日間因犯共同常業詐欺罪，經臺灣桃園地方法院以八十九年度少連訴字第一四號判決有期徒刑五年，嗣經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第四七六號判決駁回被告在第二審之上訴，並經本院於九十五年三月三十一日駁回被告在第三審之上訴確定；另被告於九十四年十月六日，因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以九十四年度壢簡字第一０九二號判決判處有期徒刑六月確定，而於九十四年十二月二十八日易科罰金執行完畢。嗣上開二罪因合於數罪併罰之規定，經臺灣高等法院以九十六年聲字第一三八二號裁定，定其應執行有期徒刑五年四月，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十六年執更丁字第六六八號執行指揮書，指揮執行，自九十五年十一月十日起至一００年四月十八日；有臺灣高等法院被告刑案資料查註表、上開判決正本、裁定正本、執行指揮書等可稽。依上，被告所犯上開竊盜罪，形式上雖已於九十四年十二月二十八日執行完畢，但在所定之應執行刑尚未執行完畢前，不生執行完畢之問題，是被告於九十五年十一月十日再犯本件加重竊盜罪，揆諸上開說明，自不能論以累犯，原審於九十五年十二月二十九日為判決時，卷附之臺灣高等法院被告刑案資料查註表內已載明被告所犯上開二罪均經判決確定，乃原審疏未查明，遽認被告係於上開竊盜罪執行完畢後五年內再犯本件加重竊盜罪，而論以累犯，並加重其刑，自有應調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，依原確定判決裁判時之法律，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。至原判決其他部分，非常上訴意旨並未加以指摘，非本院所得審究；又按刑事訴訟法第四百四十五條第一項規定：「最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限」。復按非常上訴應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審核原判決適用法令有無違誤。至於事實之認定，為屬事實審法院之職權，非常上訴無從過問。本件原判決確認之犯罪事實，非常上訴意旨既未加以指摘，亦非本院得加以審究，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第三款、修正前刑法第二十八條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ