最高法院九十六年度台非字第八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人因被告等賭博案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年十二月十二日第二審確定簡易判決（九十五年度簡上字第一六九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一四六四七、一五五七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又判決理由矛盾者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。復按民國九十五年七月一日修正施行前刑法所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（參見最高法院七十四年度台上字第六五五一號判決、八十二年度第一次刑事庭會議決議（一））。經查被告甲○○於檢察官偵訊中，坦承：為大勝超八遊藝場負責人，雇用被告乙○○、丙○○、丁○○等三人為員工（見台灣高雄地方法院檢察署九十四年偵字第一五五七二號卷第四頁背面）等情；被告乙○○、丙○○、丁○○等三人於檢察官偵訊中亦均供稱：以月薪新台幣（下同）三萬元受僱，目前為大勝超八遊藝場店員（見台灣高雄地方法院檢察署九十四年偵字第一四六四七號卷第十四、十五、十九、二十、二十四、二十六頁）等語；而原確定判決亦確認：被告甲○○為高雄市『大勝遊戲場』負責人，基於賭博之概括犯意，自九十四年三月間某日起在該處公眾得出入場所內，擺設電動賭博機具，除以每月薪資三萬元僱用具有概括犯意聯絡之乙○○、真實姓名年籍不詳之吳姓成年男子擔任主任，由乙○○及吳姓男子負責開分、洗分、整理環境及應徵新進員工等工作，復於九十四年五月十八日起、同年月間某日起，以每月薪資三萬元僱用具有概括犯意聯絡之丁○○、丙○○擔任店員，亦負責開分、洗分、整理環境之工作，而甲○○、乙○○、丁○○、丙○○及吳姓男子則以店內所設置之上開電動賭博機具，連續與不特定之顧客賭博財物，九十四年六月二十二日下午十時二十五分許，適有賭客黃景昌打玩機台後，以電動賭博機具內所得之積分向丁○○示意欲洗分兌換現金，丁○○為黃景昌洗分後告知乙○○，乙○○隨即向丙○○拿現金三萬七千元在店外交與黃景昌，黃景昌正欲離去時，為警當場查獲等事實。依原確定判決確認之事實，被告等即係賴賭博為業，詎原確定判決認被告等所犯與刑法第二百六十七條常業賭博罪之構成要件不合，復認被告等之數次賭博行為後，業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，被告四人所犯數次賭博犯行，經依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，適用修正施行前之刑法第五十六條論以連續犯，依刑法第二百六十六條第一項判處被告等共同連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑，自有判決理由矛盾及判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按，非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。本件原判決已明確認定被告甲○○係位於高雄市三民區○○○路一二一之八號「大勝遊戲場」之負責人，基於賭博之概括犯意，自九十四年三月間某日起在該處公眾得出入場所內，擺設如原判決附表所示之電動賭博機具，並以每月薪資三萬元僱用具有概括犯意聯絡之乙○○、真實姓名年籍不詳之吳姓成年男子擔任主任，由乙○○及吳姓男子負責開分、洗分、整理環境及應徵新進員工等工作，復於九十四年五月十八日起、同年月間某日起，以每月薪資三萬元僱用具有概括犯意聯絡之丁○○、丙○○擔任店員，亦負責開分、洗分、整理環境之工作，而甲○○、乙○○、丁○○、丙○○及吳姓男子則以店內所設置之上開電動賭博機具，連續與不特定之顧客賭博財物，其賭博方式係先由不特定客人向櫃台以一元開分一分，下押不等分數把玩，中彩則贏得分數，再以所贏得之分數同樣以一比一即一分換現金一元，若未中彩則分數減少且現金歸店家所有，以此射倖之賭博方式，計算輸贏，嗣於賭客黃景昌打玩機台後，以電動賭博機具內之積分三萬七千分向丁○○示意欲洗分兌換現金，丁○○為黃景昌洗分後告知乙○○，乙○○隨即向丙○○拿現金三萬七千元在店外交與黃景昌，黃景昌正欲離去時，為警當場查獲等情，係以被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等對於原判決所載連續在公眾得出入之場所賭博財物之事實坦承不諱，並經證人黃景昌於警詢中證述明確，且有高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府電子遊戲場營業級別證各一份、搜索扣押筆錄四份、扣押物品目錄表二份、照片八張附卷可佐。被告四人之自白核與事實相符，犯行堪以認定。公訴意旨雖認被告四人係犯刑法第二百六十七條規定之常業賭博罪，惟因本件尚乏證據足資證明被告四人係恃賭博維生或係基於賴以謀生之常業犯意為之，即與刑法第二百六十七條常業賭博罪之構成要件不合，因而變更檢察官起訴法條，改論以刑法第二百六十六條第一項之賭博罪，四人並為共犯。其四人先後多次賭博犯行，均時間緊接，手法相同，並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯。被告四人行為後，刑法雖於九十四年二月二日經修正公布，於九十五年七月一日施行，但關於連續犯部分，依修正前刑法第五十六條之規定，係論以一罪，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條論以連續犯，並加重其刑。因而撤銷第一審諭知被告四人常業賭博罪刑之判決，改判論處被告四人共同連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑，已敘明其所憑證據及認定理由，並無違背法令之情形。

且原判決係因「本件尚乏證據足資證明被告四人係恃賭博維生或係基於賴以謀生之常業犯意為之，即與刑法第二百六十七條常業賭博罪之構成要件不合」，因而變更檢察官起訴法條，改論以同法第二百六十六條第一項之罪，已詳為論斷說明其所憑認定之理由，此項事實認定，乃事實審法院職權之合法行使，非常上訴審自無從予以審酌。非常上訴意旨猶就卷宗內同一證據資料持與原判決不同之評價，憑持己見認為原判決認定事實不當，應有適用法則不當之違法云云，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。且原判決事實既認定被告四人之賭博行為係基於概括犯意為之，因而於理由加以論述說明，主文亦為相同之記載，自無判決理由矛盾可言。非常上訴意旨猶依其不同之評價（常業），據以論斷原判決認定被告四人之賭博犯行為連續犯，係屬判決理由矛盾云云，亦非適法。綜上說明，非常上訴意旨指原判決有上開違法情形，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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