最高法院九十七年度台上字第一五０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五０九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

莊秀銘律師

選任辯護人

甘義平律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

顧立雄律師

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六四五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一五六二、一五九七、一九九四、六三二六、六五三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○係東纖科技股份有限公司（下稱東纖公司，設台北市○○○路○段一四七巷五弄八號六樓）負責人，上訴人甲○○自民國八十七年八月間起，擔任東纖公司設在新竹縣湖口鄉之光碟廠（下稱東纖光碟廠）廠長。均明知如原判決附表（下稱附表）一編號1.、附表二編號1.至5.所示之ＣＤ光碟片，分別係附表一編號1.、附表二編號1.至5.所載各該公司享有著作財產權之錄音著作，竟共同意圖營利，基於概括之犯意，

（一）自八十八年九月間起，以不詳價格（每片成本約新台幣六元五角）接受陳姓成年男子之訂單，在其光碟廠內，由不知情之員工從刻版、射出、印刷到包裝，重製侵害附表一編號1.之張宇「雨一直下」音樂專輯光碟。嗣於八十九年一月十四日，經警持搜索票查獲附表一編號1.、2.所示之光碟片、母版等物。並扣押射出成型機、母片刻版機、平版印刷機及網版印刷機等機器，由乙○○書立保管條責付其保管；（二）上訴人等於被警查獲後，仍承前概括犯意，復受不詳姓名者之委託，使用上開機器接單重製侵害如附表二編號1.至5.所示錄音與視聽著作財產權之光碟片。為警於同年三月十日，持搜索票扣得如附表二編號1.至5.所示之光碟片等情。因而撤銷第一審關於上訴人等違反著作權法部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等以共同連續意圖營利以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪刑，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈠、記載上訴人等以重製於光碟之方法，侵害附表二編號1.至5.所示各著作財產權人之錄音與視聽著作。然其理由欄貳、二之㈢、6.卻謂查無積極證據可資證明上訴人等有製造附表二編號4.所示之「黃大煒音樂專輯ＣＤ裸片」之犯行，並於附表二編號4.「備註欄」載明「非本件被告等所製造」。互核以觀，原判決此部分事實之認定與理由之說明即不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。（二）二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第二十八條所以規定皆為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任之理由。

學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但結合犯或刑法修正前之連續犯、牽連犯，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，或以一罪論或從一重處斷。如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。原判決於理由欄貳、二之㈣、1.2.就乙○○所辯，指其身兼數家公司董事長，東纖光碟廠之光碟加工業務採分層負責管理，本件權責在於總經理等詞。係先引述證人江志恆（即東纖公司總經理）、林佩佩（即委託東纖光碟廠製造ＣＤ光碟片之廠商海麗公司人員）等人之證詞，說明著作權因不採登記制度，難以作實質審查，但東纖公司為避免所代工之光碟涉及侵害著作權或有其他不法情事，係就下單委製客戶所簽訂之加工委託書、版權確認書或權利人授權證明等文件為審查機制，並依江志恆所證，認其決定層級最高僅至總經理等情；復於其㈣、3.論述：東纖光碟廠上開機器於八十九年一月十四日第一次被查獲扣押時，已通知乙○○並書立保管條責付其保管，保證上開機器不再使用、製造及任意販賣或遺失。則乙○○自斯時起，就其光碟廠製造盜版光碟一事，已難再執其未實際參與第一線工作及該公司接單業務之例行性流程係由總經理作最終決定等理由，而諉為不知。乃東纖光碟廠竟於同年三月十日，再次被查獲以上開機器重製盜版光碟片，顯然乙○○放任其員工違犯著作權法之罪等旨，資為其認乙○○應與甲○○就事實欄二之㈡重製附表二編號1.至3.、5.光碟片犯行，具有共同犯罪之意思，應成立共同正犯之論據。但對於與事實欄二之㈡具有連續犯關係，且於八十九年一月十四日第一次被查獲前即已完成犯罪之事實欄二之㈠重製附表一編號1.光碟片之行為，如何得謂乙○○亦應負共同正犯之責，原判決就此並未闡述其憑以認定之依據，遽以論斷，自非適法。（三）某種犯罪行為，因有加重原因而另成立他項罪名，其基本之犯罪，自不再論處。著作權法所定侵害著作權之方法多樣化，因而分出多種行為類型，賦予輕重不等之犯罪罪名。九十二年七月九日修正公布之該法第九十一條規定，係規範「以重製之方法」為侵害著作財產權之犯罪類型，並分別係「意圖營利」或「非意圖營利」犯罪而定不同之罪名。其中第一項修正規定為「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」並鑒於「以重製於光碟」之方式侵害著作財產權者，因其不法獲利高，成本亦低，著作財產權人損失權益較為嚴重，故增訂第三項「以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」

以資因應。著作權法第九十一條第三項之以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪，乃同條第一項之普通重製侵害著作財產權罪之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第三百二十條第二項、第三百三十九條第二項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別。本件上訴人等連續犯以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪，依上說明，僅成立著作權法第九十一條第三項之罪，無再論以同條第一項之罪之餘地。原判決比較著作權法之新舊規定後，於論罪科刑欄認其成立九十二年七月九日修正公布之該法第九十一條第三項、第一項之罪，復於據上論結一欄併為記載，其適用法則自有違誤。（四）搜索之目的在於發現被告或犯罪嫌疑人或犯罪證據之物件。搜索以及其後所為之拘捕或扣押等處分，係對於被搜索人之身體、住宅或財產等基本權之強制干預，故而發動實施搜索處分時應謹守法律設定之要件限制。刑事訴訟法第一百二十八條於九十年一月十二日修正公布、同年七月一日施行。不論新舊法，該條第一項均規定，「搜索，應用搜索票」，揭示令狀搜索之原則；同條第二項則明文列舉搜索票法定必要之應記載事項。其於修正前，應記載事項為「一、應搜索之被告或應扣押之物。二、應加搜索之處所、身體或物件。」修正後，規定應記載「一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。」並就令狀搜索改採法官保留原則，於第三項修正規定「搜索票，由法官簽名」，及增訂搜索票之得記載事項。此據以規範搜索票之應記載事項者，即所謂「概括搜索票禁止原則」。其中尤以搜索票上之「應扣押物」以及「應搜索處所等」之任何一項，必須事先加以合理的具體特定與明示，方符明確界定搜索之對象與範圍之要求，以避免搜索扣押被濫用，而違反一般性搜索之禁止原則。所謂應扣押之物，指可為證據或得沒收之物（刑事訴訟法第一百三十三條第一項參照），不以於「有事實足認其存有者」為限，尚包括「一般經驗法則、邏輯演繹或歸納可得推衍其存有者」（如以違反著作權法案件之光碟燒錄重製類型為例，其應扣押之物，可記載為「與侵害著作權有關之光碟片、燒錄機、電腦、標籤、說明書、包裝等證物」）。搜索票應記載之事項如失之空泛，或祇為概括性之記載，違反合理明確性之要求，其應受如何之法律評價，是否導致搜索所得之證據不具證據能力之效果，則應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，視個案情節而為權衡審酌以資判斷之。本件八十九年一月十四日、同年三月十日執行搜索之搜索票上，有關應扣押之物均僅記載「有關違反商標、著作權法等不法證物」（見偵字第三四五六號卷第三七頁，第一五九七號卷第二○頁）。核其記載失之空泛，是否已符合理明確性之要求，尚非無疑。乙○○對此搜索票之記載有違「概括搜索票禁止原則」多所爭執（見原審卷第二二○、二二一頁）。原判決並未深入研求，詳為說明，遽認在未執行搜索前，不可能預知得具體扣押之物，上開記載難指違法云云，尚屬理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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