最高法院九十七年度台上字第一八八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一八八０號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

即被告

丙○○

上列一人選任辯護人

陳鴻謀律師

上訴人

即被告

丁○○

即被告

戊○○

上列一人選任辯護人

李思樟律師

被告

己○○

上列上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十六年十月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二０二二號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第九九九０、九九九一、一００四九、一０二四七、一０五三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○加重強盜及己○○被訴加重強盜）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○加重強盜部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪刑。並以公訴意旨認被告己○○與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、張健華（未上訴，已確定）、戊○○、邱美萍（通緝中）基於共同強盜之犯意聯絡，由乙○○、丙○○、丁○○、張健華同乘銀色小客車，己○○、戊○○與邱美萍共乘藍色小客車（由戊○○駕駛），共同南下被害人蕭大虎在彰化縣田中鎮所營仁愛牙醫診所，乙○○、張健華先持內裝子彈之改造手槍進入該診所，致使被害人不能抗拒，丙○○、丁○○隨後亦入內，四人強行搜括被害人財物，其中乙○○取得被害人之保險箱並通知在外等候之己○○、戊○○與邱美萍，將所乘藍色小客車倒退駛入該診所騎樓以便載走該保險箱，但因騎樓門檻過高，小客車無法駛入而作罷等情。己○○被訴涉犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌部分，經審理結果，認尚查無確切證據足資證明其犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴。固均非無見。

惟查：㈠行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。本件原判決認定，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、張健華於民國九十五年九月中旬共同基於為自己不法所有之強盜及非法持有槍彈犯意聯絡，商議由乙○○持槍脅迫被害人說出銀行密碼之強盜計畫，乃於同年十月十二日由乙○○攜帶其約於一年前所購得之具殺傷力改造手槍及子彈（乙○○未經許可持有手槍、子彈部分，如後述），並邀亦具犯意聯絡之戊○○、邱美萍，共同於翌（十三）日攜至被害人診所，推由乙○○持以抵住被害人脖子並與張健華強押之，致使被害人不能抗拒，而強劫被害人財物等情。如果無訛，揆諸上開說明，上訴人等此部分所為，係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有手槍、第十二條第四項未經許可持有子彈及刑法第三百三十條第一項結夥三人以上、攜帶兇器強盜罪，應依刑法第五十五條前段從一重之加重強盜罪處斷，且起訴之加重強盜部分，其效力及於裁判上一罪之持有手槍、子彈部分，原審自得一併審究。乃原判決認甲○○、丙○○、丁○○、戊○○所犯加重強盜及持有槍、彈罪，應分論併罰（見原判決第三七頁），並以彼等持有槍、彈部分，未經起訴，應由檢察官另行偵辦（見原判決第六頁），而未併予審判，自有適用法則不當及已受請求事項未予判決之違誤。㈡原判決以己○○雖事先即知悉甲○○等人之強盜計畫，並目睹乙○○持有槍枝，且與邱美萍共乘戊○○所駕藍色小客車同往被害人診所，又於戊○○倒車準備搬運前述保險箱時下車，有現場監視器所翻拍之照片在卷可證（即警卷一第二五六至二五八頁所示身穿格子上衣男子者），然其並無接應、搬運動作，且未參與乙○○等人之事先各項準備強盜行為，亦未進入被害人診所實行強取財物，事後復未施用乙○○以盜贓所換得之毒品或與甲○○等人同往求取被害人之諒解等情，並參酌丙○○、丁○○、張健華、戊○○、邱美萍供述：己○○認本件計畫不可行而不想參與，曾指摘彼等之行為等語，因認尚不能僅以己○○知悉強盜計畫並同乘一車前往現場，即謂共犯強盜罪行。然觀諸原判決所引丙○○之供述，己○○係於一起乘車南下途中，一行人在所住宿之汽車旅館內討論如何實行強盜計畫時，始因「大家都沒有經驗，而且全部聽乙○○指揮不太可行」，而有「不想參與」之言詞。再據：⑴目擊證人陳麒翔於偵審中陳述，己○○所乘坐、由戊○○駕駛之藍色小客車係先於或同時與乙○○等人所乘銀色小客車到達被害人診所前，二車同時在現場約十來分鐘，其間己○○（在場身穿格子上衣者）跑到另一車之車窗與駕駛交談，交談後還是站在原地東張西望，爾後一起離開等情（見九十五年度偵字第一００四九號卷第六一至六二頁、原審卷㈡第一０六至一一０頁）；⑵丙○○供稱：「我們兩台車是約好一起去……我們有告知己○○計畫……我們叫他們（指己○○所乘、由戊○○駕駛之車）跟在我們的後面，不要跟丟」

、「我們從旅館出發時，二台車約好目的地就是牙醫診所門口」

、「我們前往仁愛牙醫診所要錢的事情…己○○、戊○○、邱美萍沒有反對，也沒有什麼表示，他們知道我們要去做什麼」，己○○、戊○○（綽號「威格」）、邱美萍「只是在外面等候」等語（見九十五年度偵字第九九九０號卷第一一二頁、第一審卷㈠第二０六至二０七頁）；⑶丁○○證述，自臺北南下前，甲○○已與乙○○講好整個計畫，九十五年十月十二、十三日南下彰化縣田中鎮時，每一個人（包括己○○）都知道乙○○身上有槍，乙○○有拿出來給大家看過，在汽車旅館乙○○、張健華、己○○、丙○○、戊○○與伊並商討翌日強盜計畫，所取得之被害人財物都交給乙○○處理，他拿到臺北換毒品，乙○○就拿毒品給我們等語（見九十五年度偵字第一００四九號卷第一一二至一一五頁）；⑷張健華亦供稱：所取得之被害人財物由乙○○處理，「全部的錢拿去買毒品，拿毒品給我們施用，其他的人也都是一起施用毒品」等語（見第一審卷一第十四頁）；⑸己○○復坦承於九十五年十月十八至二十六日施用海洛因，一天二次等情（見九十五年度偵字第九九九０號卷第四五頁），其違反毒品危害防制條例案件並經臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第四三八九號移併臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第一七六四號偵查在案，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷㈠第一三六、一三七頁）。凡此，均屬對己○○不利之證據，其似非如原判決所認定之僅係單純知悉該強盜計畫而已。己○○是否以參與強盜之意思而南下被害人診所？是否共同持有該槍、彈？有無參與商討執行該強盜計畫？是否與戊○○、邱美萍在診所外等候接應？事後有無朋分施用盜贓所換得之毒品？攸關其此部分犯行之認定，基於公平正義之維護，自有進一步釐清之必要。原判決並未說明取捨論斷上開不利己○○證據之理由，遽為有利於己○○之認定，未免速斷，自有證據調查未盡及理由欠備之可議。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由及己○○被訴竊盜）部分

一、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由部分按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決認定乙○○有其事實欄二、四所載，未經許可而於九十四年十月十日購得上開槍、彈，繼續持有迄九十五年十月二十五日被查獲（於持有期間，另行起意持以犯上述加重強盜罪，應予分論併罰），又另犯妨害自由犯行，因而撤銷第一審此部分判決，改判論處槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，並以其係以一持有行為，觸犯該二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有手槍罪處斷，及另犯刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪刑。乙○○不服原審判決，於九十六年十月二十六日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其上訴時並未敘述理由，嗣雖於同年十月三十日及十一月十六日提出上訴理由狀，然所敘述者，皆屬加重強盜部分之上訴理由，對未經許可持有槍、彈及妨害自由部分則無隻字片語敘及，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

二、己○○加重竊盜部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告己○○涉嫌刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重竊盜罪部分，原審係維持第一審諭知己○○無罪之判決，駁回檢察官此部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官就此部分一併提起上訴，顯為法所不許；其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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