最高法院九十七年度台上字第二三四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二三四七號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

共同選任辯護人

陳信宏律師

上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三八二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第二九六七、六六七七號、九十四年度偵緝字第二八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即陳姓少女（係民國○○○年○月出生，姓名、年籍詳卷，下稱陳女）於警詢及第一審、上訴審、原審之證詞，及共同被告黃○利（已判處罪刑確定）於警詢、檢察官訊問及第一審之供述或證述，暨現場照片四十一幀附卷可稽。上訴人乙○○於檢察官訊問及原審亦供述，其翻牆破窗進入陳女住處，開門讓黃○中（經台灣嘉義地方法院檢察署發布通緝）等人進入，其有手持木棍毆打被害人葉姓少年（係○○○年○月出生，姓名、年籍詳卷，下稱葉男）；上訴人甲○○於原審則供述有與黃○中、乙○○、黃○利等人一起進入陳女住處等情。而葉男係因顱內出血合併腦疝氣、兩側顱骨骨折，緊急施以開顱手術，仍傷重不治死亡。經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官督同法醫師進行相驗，並實施屍體解剖鑑定結果，認定葉男死亡原因為頭部外傷所致中樞神經損傷，其所受傷害與他人器械打擊相關等情，有長庚紀念醫院嘉義分院於九十三年十二月十二日所出具診斷證明書、葉男屍體照片、台灣嘉義地方法院檢察署勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所九十四年三月十六日法醫理字第○○○○○○○○○○號函暨所附該所（九三）醫鑑字第一九一二號鑑定書在卷可憑。對於乙○○所辯：伊僅於進入屋內之初，有毆打葉男手部及腹部，葉男之頭部致命傷並非伊所為，伊未有共同傷害葉男之犯意聯絡；甲○○所辯：伊未下手毆打葉男，並無共同傷害葉男之犯意聯絡與行為分擔各云云，何以均不足採取，並認定乙○○、甲○○與黃○中、黃○利有共同傷害葉男之犯意聯絡與行為分擔，且客觀上可以預見葉男遭棍棒毆打可能發生死亡結果，均應負傷害致人於死之加重結果責任等情，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。復敘明葉男被害時雖為未滿十八歲之少年，惟其已年滿十七歲，被害時間正值凌晨時分，屋內燈光昏暗，單從葉男外觀無以辨識其年齡。又乙○○、甲○○認為葉男與黃○中之親密女友陳女於深夜同處一室，葉男係陳女結交之新歡，應無從認識葉男尚係未滿十八歲之少年，故不予適用少年及兒童福利法第七十條第一項前段關於故意對少年犯罪加重其刑之規定。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍論以乙○○、甲○○共同犯傷害致人於死罪，乙○○處有期徒刑十一年，甲○○處有期徒刑十年。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。乙○○、甲○○上訴意旨一致略以：㈠陳女於第一審證述，其於警詢所為不利於黃○中之陳述，係出於葉男家屬授意等情。則原判決以陳女於警詢中之陳述，具有較可信之特別情況，並為認定犯罪事實存否所必要為由，認定該陳述有證據能力，顯有判決理由矛盾之違法。又陳女於警詢所稱，其曾與男性友人同在網際網路店，為黃○中撞見，黃○中誤認其另結交男友，因此懷恨在心，憤而下手行兇等情，係屬陳女之個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，不得作為證據。原判決援引上述陳女之證詞，資為認定犯罪事實之依據，有違證據法則。㈡原判決既然認定黃○中僅係怒罵陳女，並未「吆喝」、「示意」在場之乙○○、甲○○、黃○利等人出手毆打葉男，卻又認定乙○○、甲○○與黃○中、黃○利有共同傷害葉男之默示犯意聯絡，而僅說明是時屋內燈光足供辨識各在場人員之傷害行為，應有傷害行為之相互認識，有判決理由矛盾或不備之違法。㈢加重結果犯之加重結果係屬過失犯，在法理上，根本不可能成立共同正犯。原判決認定乙○○與黃○中等人，就「致死」部分，有犯意之聯絡，有不當適用刑法第二十八條之違誤；乙○○另略以：㈠乙○○係毆打葉男之身體及腹部，而葉男係因頭部傷勢致死，乙○○之傷害行為與葉男之死亡結果，並無相當因果關係，乙○○亦無與黃○中、甲○○、黃○利等人有何傷害葉男之犯意聯絡，應不負傷害致人於死罪責。原判決竟認定乙○○共同犯傷害致人於死罪，殊屬違法。㈡有關葉男係未滿十八歲之少年，乙○○並無所悉，原判決適用少年及兒童福利法第七十條第一項論處罪刑，有適用法則不當之違法；甲○○另略以：㈠乙○○於檢察官訊問時供述，甲○○事後有說毆打陳女成傷等情，乙○○既係聽聞而來，並未親眼看見甲○○毆打陳女，應係陳述傳聞之事，上述乙○○之供述，並無證據能力。何況乙○○於供述前後，並未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，亦無證據能力。又甲○○於檢察官訊問及第一審固供述其有毆打陳女，因僅有甲○○自己之自白，而無其他佐證足資證明與事實相符，亦不能認定確有其事。

再縱認甲○○有出手毆打陳女，亦難因此認定甲○○有傷害葉男之犯意聯絡。原判決認定甲○○有毆打陳女，並進而認定甲○○有共同傷害葉男之犯意聯絡，有違證據法則，並有判決理由矛盾之違法。㈡甲○○始終辯稱係為抓賊而前往陳女住處，即陳女於原審亦證述黃○中有責問關於其偷車情事。又甲○○一再辯稱不知黃○中與陳女有何親密關係，陳女亦迭次表示並不認識甲○○。足見甲○○所辯上情，核與事實相符，可以採信。原判決就有利於甲○○之陳女上開證詞，何以不足採取，並未說明，有判決理由不備之違背法令云云。經查：㈠原判決已敘明陳女於警詢中所為陳述，與其於第一審之陳述，就細節部分有不符情形，而其於警詢陳述時，係出於自由意志，又距離事發未久，自然記憶清晰，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據（見原判決理由

壹、三），於法無違。至於陳女曾於第一審證述，其於警詢所為不利於黃○中之陳述，係出於葉男家屬授意等情，核屬其於警詢中之陳述之憑信性即證明力問題，而與證據能力之判斷無涉。又原判決已說明乙○○於檢察官訊問時以被告而非證人身分為陳述部分，依法不必具結，且乙○○於上訴審既以證人身分具結由甲○○之辯護人進行詰問，則甲○○之詰問權已有充分保障，乙○○於檢察官訊問時以被告身分之陳述，得為證據，洵屬合法有據。至於乙○○於檢察官訊問時供述，其聽到甲○○自稱毆打陳女成傷等情，係就其自己體驗甲○○有無自承毆打陳女之事實而為陳述，並非單純陳述傳聞之事，自得為證據。原判決認定陳女於警詢中之陳述及乙○○於檢察官訊問時以被告身分所為之供述，有證據能力，並資為認定乙○○、甲○○犯罪事實之依據，核與證據法則無違，亦無判決理由不備或矛盾之違法。㈡供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。陳女證述其曾與男性友人共處為黃○中撞見，黃○中誤認其另結交男友，因此懷恨在心，憤而下手行兇等情，係就其體驗之事實而為陳述，原審採取其證詞，以憑佐證認定黃○中有糾眾傷害葉男之犯意，顯與證據法則無違。原判決就此漏未說明，雖有瑕疵，但此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合陳女及乙○○、甲○○、黃○利於警詢、檢察官訊問或第一審、上訴審、更一審所為證述或供述，判斷乙○○、甲○○與黃○中、黃○利有傷害葉男、陳女之犯意聯絡與行為分擔，已詳為論述（見原判決理由貳、五）。於特定時空環境之下，數人間未出以言詞明白表示心中意念，而代以肢體語言，使之心神領會，而一體行動達成共同目的之情形，並非事理之所無。原判決既認定黃○中並未「吆喝」或「示意」乙○○、甲○○、黃○利等人一起動手，卻又認定其等有犯意聯絡與行為分擔，尚屬合於經驗法則、論理法則，核與證據法則無違，亦無判決理由不備或矛盾之違法。㈣原判決已說明乙○○、甲○○與黃○中、黃○利有共同傷害葉男之犯意聯絡及行為分擔，其客觀上並能預見死亡結果發生，而主觀上並無預見，仍均應就葉男之死亡結果，同負其責任（見原判決理由貳、六），顯未認定乙○○、甲○○就葉男之死亡結果，有犯意聯絡。至於原判決敘述乙○○、甲○○係刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪之共同正犯（見原判決理由貳、

九、㈡），僅係行文簡略，並非認定就葉男之死亡結果，有犯意聯絡，核無上訴意旨所指適用刑法第二十八條不當之情形。㈤原判決並說明傷害致人於死罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共同正犯間之實行行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任。即多數行為人共同傷害他人致死，此死亡結果之發生，自係參與行為人之合同行為所致，無論何人所加之傷，在共同正犯間均應負全部之責，無分別何部分之傷，孰為下手之人之必要。乙○○、甲○○與黃○中、黃○利基於共同傷害之犯意聯絡，於同一時地，由乙○○、黃○利分持木棍、角材毆擊葉男，黃○中則與甲○○出手毆打陳女，即令甲○○並未毆打葉男，又無論葉男頭部致命傷害係何人所為，乙○○、甲○○亦應同負全部責任，並無區分何傷係孰人下手或有無下手必要。乙○○所辯其未毆打葉男頭部；甲○○所辯其未下手毆打葉男，不應負傷害致人於死罪責云云，均不足採（見原判決理由貳、六），洵無不合，核與證據法則無違，亦無判決理由不備或矛盾可言。㈥陳女於原審證述黃○中有責問其偷車情事，充其量僅為黃○中質問陳女另結新歡過程，提及以往不快過節，核與認定黃○中等人是否為抓賊而勞師動眾於三更半夜侵入陳女住處，及有無傷害葉男之故意，難認有何影響。又陳女於第一審及上訴審固一再表示其並不認識甲○○（見第一審卷第一四一頁、上訴審卷二第二六頁），亦與認定甲○○是否與黃○中有共同傷害之犯意聯絡，難認有何相干。是以陳女所證上情，縱認屬實，亦不能據為甲○○有利之認定，原判決就此枝節問題未為說明，並無判決理由不備之違法。㈦原判決係認定乙○○、甲○○無從認識葉男係未滿十八歲之少年，故未適用少年及兒童福利法第七十條第一項前段關於故意對少年犯罪加重其刑之規定（見原判決理由貳、九、㈢）。乙○○上訴意旨指摘原判決適用少年及兒童福利法第七十條第一項之規定論處罪刑，有適用法則不當之違法等情，不無誤會，亦非依據卷內訴訟資料，執以指摘之適法上訴第三審理由。其餘上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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