最高法院九十七年度台上字第二六五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二六五九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月三日第二審判決（九十七年度上訴字第六四二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第二００二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即恐嚇取財）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於為自己不法所有之意圖，於民國九十六年一月三十一日上午六時五十分許，在台北市士林區○○○路、忠義街口，搭乘乙○○所駕駛五Ａ─八五八號營業小客車，上車後，先乘坐於右後座，旋換至乙○○之正後方，經乙○○二度詢問欲往何處，甲○○始要乙○○右轉「忠誠路」

，迨車行至士林區○○路○段一七三巷二十八弄口附近，乙○○見甲○○右手持不明物品（非客觀上足供兇器使用之器具）置於右大腿上，又叫乙○○左轉，且身上有濃烈酒味，深恐甲○○對其不利，乃心生恐懼，問甲○○：「你想要幹什麼？你想要錢嗎？」，甲○○答稱：「是啊！」，乙○○不得不自腰際隨身霹靂包內取出新台幣（下同）五千元交付，甲○○取得財物後，立即由左側車門下車離去等情。因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，經變更檢察官起訴法條後，改判論處甲○○意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中依同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦與證據能力。此所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內係以證人乙○○之警詢陳述與審判中所供不符，因渠警詢陳述係在案發後當日所為，對犯罪事實記憶較深刻，且無受外力干擾，復為證明犯罪事實所必要，乃認其應具證據能力。然並未就乙○○警詢陳述當時之原因、過程等外在環境因素，說明其信用性已獲得確定保障之情形，加以論斷，徒以渠警詢陳述係於案發當日所為，記憶深刻，即認其具有特別可信性，已非適法，且對於王某該警詢陳述如何係證明本件犯罪事實存否所必要之要件，則未置一詞，予以簡要說明，亦嫌理由不備。㈡依九十六年七月四日制定公布，同年月十六日起施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條、第七條規定，犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除同條例另有規定外，應於裁判時予以減刑，並同時諭知其宣告刑及減得之刑。依原判決認定之事實，甲○○意圖為自己不法所有，係於九十六年一月三十一日搭乘乙○○之營業小客車時，因王某見其持不明物品置於大腿，且身有酒味，心生恐懼，而交付財物等情，乃論以林某刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，而量處其有期徒刑一年，並未有上開減刑條例所定不得減刑情形，乃原審於九十七年四月三日判決時，就林某所犯該罪未依上開減刑條例規定減其宣告刑，應有判決不適用法則之違失。㈢乙○○於警詢之初雖稱因見甲○○右手持不明物品放在右大腿上，又叫伊左轉忠誠路一七三巷二十八弄口，伊問林某想要幹什麼，是否要錢，林某答稱是，伊害怕酒味很濃的林某會拿該不明物品對伊不利，心生恐懼，乃自腰包內取出五千元交付，甲○○拿後即下車離開等語，然依其所供，該歹徒既未對王某有如何將惡害相加之言語、舉動，僅王某見其持不明物品置於大腿上，且身上有很濃酒味，即自己心生疑懼，乃主動相詢是否要錢，並交付五千元，此是否合乎常情，不無可疑。而王某嗣於第二次警詢時，除指認甲○○即係作案歹徒外，且稱案發當時林某係持不明鐵器對伊表示要錢，伊恐受不利，乃交出五千元等語，依此，渠似係指稱遭歹徒持不明鐵器，以眼前之惡害脅迫，而強盜財物，非僅以恐嚇方式為之。即負責該次詢問之警員林川勝於原審審理時到庭結證，亦稱依王某該次所言，應係指遭「強盜」財物無誤，而乙○○迨至偵查、第一審及原審審理時以證人身分到庭結證，復一再指稱案發當時甲○○係一手勒住伊頸部，一手持鐵器抵住伊右太陽穴位置，令其交出財物等語（見偵卷第三十二頁、第八十四頁、一審卷第一二四、一三二頁、原審卷第七十四頁至第七十七頁、第八十頁）。以王某與甲○○素無怨隙，衡情當無於偵、審中具結供證，猶迭次故為不利於林某之虛偽供證必要。原判決理由對此未詳加探求，復對乙○○第二次警詢筆錄記載內容，未深入勾稽其指述之真意，乃以渠二次警詢均未指稱遭強盜至不能抗拒而交付財物，遂將渠偵、審中迭次所為不利甲○○之供詞，概予摒棄不採，此項證據取捨自由判斷職權之行使，是否符合經驗與論理法則，亦非無疑，而有判決不適用法則之違誤。是檢察官上訴意旨，執以指摘原判決關於恐嚇取財部分違背法令，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即甲○○上訴）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決事實認定甲○○意圖為自己不法所有，於九十六年二月四日上午三時十五分許，在台北市○○區○○街一五二號旁，搭乘丙○○所駕駛營業小客車，乃趁機持尖刀抵住周某臉部，至使不能抗拒，而於周某尚未交付財物時，即遭查獲等情，係依刑法第三百三十條第二項、第一項論處其加重強盜未遂罪刑，甲○○不服原審判決，於九十七年四月二十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。另原判決論處甲○○恐嚇取財罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所定不得上訴第三審之罪，依該條規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。該部分上訴為不合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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