最高法院九十七年度台上字第三０八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三０八五號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因妨害自由等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四四七、一六七一八、一七七０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、乙○○買賣人口未遂部分及甲○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：被害人丙○○在警詢中指稱與乙○○係朋友，亦未為不利於乙○○之指控，其之警詢筆錄為審判外之陳述，於審判中又因遣返大陸傳喚不到，未經詰問，其在警詢之陳述無證據能力；共同被告邱秋菊亦屬被告以外之人，其警詢筆錄為審判外之陳述，屬傳聞證據，其於民國九十三年十二月十一日第一審羈押訊問時並稱：警詢時因施用毒品在退藥，迷迷糊糊等語，其警詢筆錄無證據能力；司法院釋字第六三一號解釋指出檢察官或司法警察機關為犯罪偵查目的，而有監察人民秘密通訊自由之必要時，原則上應向該管法院聲請核發通訊監察書，方符憲法上正當程序之要求，原判決以監聽取得之證據，作為不利於乙○○之證據之一，而由檢察官核發之通訊監察書取得之證據，此項程序已違背憲法第十二條規定，原審顯然違背法令；又通訊監察譯文所載即使有通話事實，亦無法證實乙○○有販賣人口之實際交易行為，且乙○○有施用毒品習慣，該通話內容或係出於施用藥物後之幻想，並非事實；卷內由監視器翻拍照片內容是乙○○和一不詳女子牽手走出旅社，該女子並無反抗，何以證明乙○○有擄人行為？照片中甲○○以類似槍枝之不明物品指向櫃臺，也只能證明甲○○有恐嚇意味，與乙○○無關；該名不詳女子實係乙○○之朋友，彼此相約同往旅社吸食毒品，該女子之神情係因吸食毒品之故，原審卻憑以推測乙○○有販賣人口罪責；乙○○係因毒癮難耐，而向邱秋菊誑稱有女子可加入其所設之應召站，欲向其騙取毒品吸食，豈料竟遭警方加諸販賣人口罪名，實有誤會等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：刑法第二百九十六條之一第一項之買賣人口罪，須有買賣人口之事證及特定之買賣人口客體為構成要件，本案除同案被告間之筆錄、電話通聯紀錄、旅社翻拍不明女子相片、及丙○○於警詢之供述外，無積極證據證明有買賣人口之犯罪事實，原審判處上訴人該罪刑，有適用法則違誤及判決理由不備之違法；原審認定丙○○於警詢中之供述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之特別情況，而有證據能力，事實上丙○○自九十三年十月十六日至同年十二月十日均拘留在靖廬，甲○○多次傳喚要求對質，而當時並無所在不明致無法傳喚或傳喚不到之情形，第一審法院置之不理，致丙○○遭遣返大陸而無法詰問，於法有違；丙○○於警詢中所述內容與買賣人口事證無關，另當天上訴人等與丙○○在真善美旅社準備一起離開至警方到達為止，過程中並無涉及買賣人口罪之構成要件行為，亦無買方存在，原審仍認定為買賣人口未遂罪，自屬違法；邱秋菊於警詢中供述之大陸女子為何人，欲出售予何人，卷內並無確實、具體之證據，更無法證明其所述情節實際存在與否，如何能採為論罪證據；偵查卷所附彰化大旅社翻拍照片中之女子，從未到案陳述，亦未查出其身分、姓名，該旅社值班櫃臺人員證實無人遭強押，邱秋菊亦稱沒見過該名女子，原審依該照片所為判斷，與事實不符；原審更一審以證人身分訊問甲○○時，訊問內容係甲○○有無帶小姐至邱秋菊處介紹工作，而非買賣人口，甲○○於時間短暫、不容思考之情形下，回答該名女子「應該是」彰化大旅社照片中之女子，不能用為買賣人口之證據；共同被告邱秋菊於原審更審中兩度以證人身分接受詰問，均否認有買賣人口事實，依法即不得再依其於警詢及偵查中之供述作為斷罪證據等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄二、三部分所載買賣人口未遂等犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○意圖使人為性交之行為，而買賣人口部分之判決，改判依修正前刑法規定論處乙○○共同連續以脅迫之方法，意圖使人為性交之行為，而買賣人口，未遂罪刑（累犯，處有期徒刑八年六月），及依牽連犯從一重論處甲○○共同連續以脅迫之方法，意圖使人為性交之行為，而買賣人口，未遂罪刑（另牽連犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑七年十月）。係以乙○○、甲○○之陳述，證人即已判決確定之共同被告邱秋菊、張登亮之供述，被害人丙○○於警詢中之陳述，彰化大旅社監視錄影器翻拍之照片十幀，對乙○○使用之0000000000號行動電話及甲○○使用之0000000000號行動電話實施通訊監察之譯文（原判決部分理由中誤載為通聯紀錄），扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動九０換裝金屬槍管之改造手槍乙支，內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。並敘明：依上揭彰化大旅社之監視錄影器翻拍照片所示，乙○○、甲○○偕同一成年女子離開旅社時，甲○○手持類似槍枝之不明物品指向櫃檯，乙○○則偕女子行走於後，該女子表情肅穆，甲○○於偵查中亦供稱該次係乙○○半強迫小姐等語，顯見該名女子非本於自由意志離開旅社；再比對同日（即九十三年九月二十一日）晚間同時段之通訊監察譯文，其中有「甲○○：『還是你小姐抓好打電話給我再一起下去』，乙○○：『好』」，及「乙○○：『這位真正水，長眼睛沒見過這麼美』，不明男子：『要給我試車，順便包紅包給我』，乙○○：『好』，不明男子：『儘量快我叫他們等』，……其中背景尚有不明女子大叫『你要把我賣掉啊』」等通話內容；丙○○於警詢中指稱：伊在桃園市真善美汽車旅館被人持槍挾持並強押上車，要離開房間時，警方於現場查獲二名犯嫌將伊救出等語；依上述證據資料及邱秋菊於警詢、偵查及第一審之供述，足徵上訴人等及邱秋菊係以暴力挾持大陸女子，欲將其販賣予應召集團賣淫，並已著手以脅迫方式，意圖使人為性交之行為；惟邱秋菊供承上訴人等僅有一次將擄得之大陸女子帶至其住處，經其通知買家選購，因大陸女子無證件而未成交，而丙○○亦被警方救出，上訴人等買賣人口部分行為應止於未遂階段。邱秋菊於原審更二審所為否認買賣人口之證言，與前供不符，不足採信。復敘明公訴意旨另以：乙○○、甲○○、與邱秋菊、張登亮共同基於買賣人口之概括犯意聯絡，於九十三年九月十四日晚間十一時許，在台北縣泰山鄉○○街台麗賓館，由乙○○以召妓之名義，誘使某大陸地區應召女子前往，甲○○、張登亮則在其他地點守候，視需要給予接應，俟某應召女子（姓名年籍不詳）到場後，乙○○即以持槍或言語恐嚇之脅迫方式，強將某應召女子留下，再通知甲○○駕車至現場，將應召女子帶往其他地點藏匿，並透過邱秋菊、張登亮與其他應召集團接洽買賣事宜，因邱秋菊無法覓得買主，乙○○、甲○○即將應召女子賣往台中地區之應召站，得款新台幣（下同）六萬元至十萬元不等；嗣於同年十月四日晚間十時許，在泰山鄉○○○路香格里拉汽車旅館，乙○○以相同方式得手後，將姓名年籍不詳之某應召女子強行帶往桃園縣桃園市○○路某汽車旅館等待交易時，該應召女子趁隙逃逸，始未能交易成功等情。因認乙○○、甲○○另涉犯刑法第二百九十六條之一第三項、第二項、第七項（嗣經修正公布移列為第六項）等罪嫌。經審理結果，認為不能證明犯罪，惟因公訴意旨認與上開有罪部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、本件上訴人等行為時即八十八年七月十四日公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定，通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。嗣司法院釋字第六三一號解釋，以該條項關於偵查中由檢察官核發通訊監察書之規定，未要求原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日（九十六年七月二十日）起，至遲於九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條施行之日失其效力。而通訊保障及監察法第五條第二項前段亦於同年七月十一日經修正公布為：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發」，其第三十四條第二項並規定上開修正條文自公布後五個月施行。惟本件警方就乙○○使用之0000000000號行動電話及甲○○使用之0000000000號行動電話，聲請檢察官核發通訊監察書，實施通訊監察之時間，在九十三年八月十三日至同年十月二十六日之間，係在上開通訊保障及監察法修正公布施行之前所為，則其依上開仍屬有效施行之修正前規定，由檢察官核發通訊監察書而為通訊監察，要不能指為違法，所取得之證據，自有證據能力。㈡、證人丙○○係大陸地區人民，其於案發後之九十三年十二月十日，即經台北市政府警察局萬華分局依台灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項第三款規定遣送返回大陸地區，有該分局之函文在卷可稽，事實上無法於審判期間傳喚、拘提到庭，原判決已敘明其於警詢中所為之陳述，具備可信性及必要性之特別情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之例外規定，自得為證據。證人即共同被告邱秋菊，業經原審以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並予上訴人等就其先前所為陳述對質詰問之機會，已合法保障上訴人等對證人之對質詰問權及防禦權，邱秋菊於警詢、偵查及第一審以被告身分所為陳述，亦有證據能力。原判決因而認渠等上開陳述均有證據能力，自無違誤。上訴意旨指稱渠等上開陳述無證據能力云云，自無可採。又本件係九十四年一月十一日繫屬於第一審法院，而丙○○早於本件繫屬於法院前之九十三年十二月十日，即經送返回大陸地區，已如前述，甲○○上訴意旨指稱其多次聲請傳喚丙○○當庭對質，第一審法院置之不理，致丙○○被遣返無法對之行使詰問云云，顯與卷內事證不符；另查邱秋菊於九十三年十月十五日第一審法院法官為羈押訊問時，供稱：「（問：警訊、偵訊所述事實實在？）均實在，無遭到刑求或脅迫。」，有訊問筆錄可稽（見九十三年度聲羈字第六一四號卷第十一頁），乙○○上訴意旨指稱：邱秋菊於九十三年十二月十一日第一審法院羈押訊問時，稱警詢時因退藥，迷迷糊糊云云，亦與卷證資料不符；均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令情事。

㈢、刑法第二百九十六條之一第一項之買賣、質押人口罪，性質上為必要共犯中之對立犯，其犯罪之實行，須有買方、賣方或出質、受質之雙方，始能成立犯罪，且雙方均構成犯罪。而所謂「買賣人口」，乃指行為人（買方或賣方）與他人（賣方或買方）就人口（被害人）及價金為合致之意思表示，並將被害人移置於買方或他人實力支配下之行為。故行為人基於販賣人口之犯意，已經接洽買方，並就買賣之人口（被害人）及價金為合致之意思表示，即已經著手於犯罪構成要件行為，至於事後即使未能將被害人移置於買方或他人實力支配下，其犯罪仍屬未遂。本件原判決所認定之事實，係上訴人等與邱秋菊共同基於買賣人口之概括犯意聯絡，由邱秋菊與買家「俊豪」議妥買賣大陸女子每名價金十萬元（邱秋菊分得兩萬元，乙○○、甲○○分得八萬元）後，再由上訴人等按照預定之犯罪計劃，逐次進行擄掠上述彰化大旅社監視錄影器翻拍照片所示之不詳大陸女子及丙○○等行為，則上訴人等與邱秋菊謀議後，推由邱秋菊與「俊豪」議妥以每人十萬元之代價買賣大陸女子時，自已著手實施買賣人口罪之犯罪構成要件行為，祇因斯時尚未實際將買賣對象之大陸女子移置於「俊豪」之實力支配下，而處於未遂階段，必待上訴人等將丙○○等大陸女子交付予「俊豪」後，犯罪始達既遂之程度。而上訴人等在真善美汽車旅館持槍強押丙○○離開，其目的既在將之販賣予應召集團賣淫，又係在渠等與「俊豪」達成買賣人口之意思合致之後，當非僅著手於刑法第二百九十六條之一第三項所定之加重條件而已，原判決認上訴人等此部分所為，亦應成立以脅迫之方法，意圖使人為性交之行為，而買賣人口未遂罪責，自無違法可言。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等關於乙○○買賣人口未遂部分及甲○○部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

二、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○因妨害自由等罪案件，不服原審判決，於九十七年四月十日提起上訴，惟就原判決關於乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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